差別の禁止, 投資家の投資に影響を与える不合理なおよび/または恣意的な措置は、通常、二国間または多国間投資条約によって提供される保護基準の中に含まれます. 国の責任を認定するための独立した根拠と見なされていますが, 一部の仲裁廷は、恣意性または差別に対する保護の基準は、公正かつ公平な待遇の基準と密接に関連していると考えています. CMS v. アルゼンチンの仲裁廷は特に、[a]恣意性または差別を伴う可能性のあるすべての措置は、それ自体が公正で公平な扱いに反しています。」[1]
例えば, 論文 3(1) アルゼンチンとオランダのBITは、:

「各締約国は、他の締約国の投資家の投資に対して公正かつ衡平な待遇を確保しなければならず、, 不合理なまたは差別的な措置による, 操作, 管理, メンテナンス, 使用する, それらの投資家によるその享受または処分。」

他の条約には、規格の表現が少し異なる場合があります. これは事実です, 例えば, 第二条の(3)(b) 次のように読むジョージア-USA BITの:

「いずれの当事者も、管理者を不合理で差別的な措置によって決して害することはない, 行動, 操作, および対象となる投資の売却またはその他の処分。」

違いは純粋に言語的な性質のものではありません. 実際には, 仲裁廷は、「および」という論理和を含むBITでの非障害標準の計算に違反するために、, 国の措置は、不合理/恣意的であるだけでなく、, しかし同時に差別的:

「仲裁廷は、第II条の違反は(2)(b) 条約のは、国家による恣意的および差別的な措置の両方を必要とします. それは最初に条項の明白な表現から生じます, 「または」という単語の代わりに「および」という単語を使用しています。」[2]

国際法に基づく, 条約に別段の定めがない場合, 「措置」という言葉は、国家がとるあらゆる種類の行為または措置を包含するものとして広く理解される必要がある:

「裁判所は、「措置」が「立法」の性質を持つ可能性があるかどうかの問題に長引く必要はありません。 […] その通常の意味では、単語はあらゆる行為をカバーするのに十分な幅があります, ステップまたは続行, そして、それらの素材の内容またはそれによって追求される目的に特定の制限を課しません。」[3]

不合理/恣意的措置の定義

一部の学者は[4] または法廷[5] 「不合理」と「恣意的」という用語の区別を正当化しようとした, 一般的な見解では、これらの用語は互換的に適用されるものとします。[6] プラマvで述べたように. ブルガリア仲裁裁判所, 「標準は特定の問題で重複する可能性があります, 個別に定義することもできます. 不合理または恣意的な措置-他の投資手段で時々参照されるように-理由または事実ではなく、カプリスに基づいて設立された措置, 偏見または個人的な好み。」[7]

恣意的または不合理な措置を構成するものの定義に関して, EDF vでSchreuer教授から提供された以下のsumma divisio. ルーマニアのケースは一般に受け入れられ、承認されました:

「[A.] 明らかな正当な目的を果たさずに投資家に損害を与える措置;

[Ｂ．] 法的基準ではなく裁量に基づく措置, 偏見または個人的な好み;

[C.] 意思決定者が提示した理由とは異なる理由でとられた措置;

[D.] 適切な手続きと適切な手順を故意に無視してとられた措置。」[8]

差別的措置の定義

「国内投資よりも不利な扱いの外国投資」を提供する場合、指標も差別的です。[9] 又は「対外投資対策と国内投資対策の性格が異なる場合」, 前者は後者よりも好ましくありません。」[10] ホスト国による差別は、「(私) 同様のケースは (ii) 違った扱い (iii) そして合理的な正当化なしに。」[11] そしてそれはあらゆる形態の差別をカバーしています。[12] この法的基準によると, 投資家も扱われてはいけません, その国籍のために, 他の外国人投資家や国民よりも好ましくない。[13]

ズザナ・ヴィスディロワ, Aceris Law LLC

[1] CMSガストランスミッションCo. v. アルゼンチン共和国, ICSIDケース番号. ARB / 01/8, 賞の日付 12 五月 2005, のために. 290; SAUR International S.A. v. アルゼンチン共和国, ICSIDケース番号. ARB / 04/4, 管轄権と責任に関する決定, 6 六月 2012, のために. 485: 「TJEとPSPEの原則は、差別と恣意性の禁止と密接に関連しています。」; S. Vasciannie, 「国際投資法および実務における公正かつ衡平な待遇基準」, 70 ブリット. Y.B. 国際Lの. 133 (1999): 「任意の理由で差別がある場合, または、投資がホスト国によって恣意的または気まぐれな扱いを受けた場合, その後、公正で公平な基準に違反しています. これは、公平で公平な扱いが本質的に投資家に対する恣意的で気まぐれな行動を排除するという考えに基づいています。」

[2] ロナルドS. ローダーv. チェコ共和国, UNCITRAL仲裁, 最終日 3 九月 2001, p. 48, のために. 219.

[3] 漁業管轄 (スペインv. カナダ), 裁判所の管轄, 判定, ICJレポート 1998, p. 460, のために. 66.

[4] V. Heiskanen, 「恣意的かつ不合理な措置」, Aで. ライニッシュ, 投資保護の基準, オックスフォード大学出版局, p. 104.

[5] BGグループv. アルゼンチン共和国, アンシトラル, 最終賞, 24 12月 2007, pp. 104-105, ベスト. 341-342: 「いくつかの重複があるかもしれませんが, 仲裁廷は「不合理」と「恣意性」を同等とみなすのに適切であるとはみなしません. 最初, 「任意」という用語は記事に表示されていません 2.2 アルゼンチン-イギリスBIT. しかも, 国際法の下での「恣意性」の暗示の1つは、「理由」の通常の意味を超えた違反に関係しているようです。, 衝撃的な行為, または少なくとも驚き, 法的妥当性の感覚」 […] 「公正で公平な待遇」の基準のように, 「合理性」は、二国間条約の締約国の期待に反して測定されるべきである, 国がその目標を達成するために選択した手段の関数としてではなく。」

[6] Ch. スクリーマー, 「恣意的または差別的な措置に対する保護」, p. 183: 「「任意」という用語の間に適切な違いがあるようには見えない, 「正当化されていない」, この文脈では「不合理」. むしろ, これらの用語は同じ意味で使用されているようです。」

[7] プレイムコンソーシアムV. ブルガリア, ICSIDケース番号. ARB / 03/24, 賞, 27 八月 2008, p. 57, のために. 184. National Grid vも参照してください. アルゼンチン共和国, アンシトラル, 賞, 3 11月 2008, p. 80, のために. 197: 「「不合理」と「恣意的」という用語の単純な意味は、気まぐれに行われたことの意味で実質的に同じであるというのは、裁判所の見解です。, 理由もなく。」

[8] 教授の法的意見. シュロイアーは、仲裁廷により承認および適用されました。 EDF (サービス) 限定v. ルーマニア, ICSIDケース番号. ARB / 05/13, 賞の日付 8 10月 2009, のために. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), ICJの判決報告, 諮問意見および命令, 判決 20 七月 1989, のために. 128.

[10] ロナルドS. ローダーv. チェコ共和国, UNCITRAL仲裁, 最終日 3 九月 2001, のために. 257.

[11] Saluka Investments BV v. チェコ共和国, UNCITRAL仲裁, 日付付き部分賞 17 行進 2006, のために. 313.

[12] U. クリーバウム, 「恣意的/不合理なまたは差別的な措置」, Mで. バンゲンベルク, J. グリーベル, S. ホーベ, あ. ライニッシュ (eds), 国際投資法, (バーデンバーデン: ノモス, 今後の 2013), p. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. アルゼンチン共和国, UNCITRAL仲裁, 賞の日付 3 11月 2008, のために. 198.