Poniżej, najnowszy artykuł na temat sporu inwestycyjnego naszego klienta z Republiką Białorusi, co dotyczy jego bezprawnego uwięzienia na sześć lat w nieludzkich warunkach, po wywłaszczeniu jego fabryki rur stalowych bez szwu, znajduje się w Homlu, bez odszkodowania.
– William Kirtley
Ukraiński biznesmen i jego szwajcarska firma oskarżają Białoruś o odstąpienie od międzynarodowych zobowiązań w zakresie ochrony inwestycji zagranicznych i dochodzą odszkodowania w wysokości 175 mln USD. Białoruś nigdy wcześniej nie występowała jako pozwana w sporze inwestycyjnym. Poprzednio, spory na Białorusi powstały między inwestorami zagranicznymi a konkretnymi przedsiębiorstwami kontrolowanymi przez państwo i nigdy nie osiągnęły poziomu państwowego.
Inwestor kontra. Stan
Według raportu Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID, Waszyngton), stało się znane na 17 wrzesień 2013 that Gennady Mykhailenko, obywatel ukraiński, złożył zawiadomienie o sporze zmierzającym do wniesienia roszczenia ICSID o wartości 175 mln USD w związku z wywłaszczeniem jego inwestycji w fabrykę rur stalowych bez szwu (PUIP Upeco Industries) w Republice Białorusi. W tej chwili Sekretariat ICSID rozważa przyjęcie roszczenia Mychajłoenki i ustala, czy wniosek spełnia wymogi formalne.
Giennadij Mychajłońko i szwajcarska firma, której jest współwłaścicielem, United Pipe Export Company Trading AG, złożył wniosek o rozważenie zasadności ich roszczeń związanych z naruszeniem przez Republikę Białorusi dwustronnych umów o ochronie inwestycji z Ukrainą i Szwajcarią. Umowy te stanowią odpowiedzialność państwa za niezgodne z prawem wywłaszczenie nieruchomości inwestora. Mykhailenko is represented by a team from Paris boutique Dugue & Kirtley. Nie ma doniesień, że Białoruś poinstruowała zewnętrznego doradcę.
How the ICSID accepts requests for arbitration
ten Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych is an international arbitration institution which facilitates arbitration and conciliation of legal disputes between states and international investors. Organizacja ma więcej niż 149 członkowie, w tym Białoruś, która podpisała i ratyfikowała Konwencję ICSID w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych w 1992. ICSID został ustanowiony w celu wspierania przepływu zagranicznego kapitału prywatnego w krajach trzecich. Podpisanie konwencji nie oznacza, że umawiająca się strona automatycznie podlega jurysdykcji ICSID. Aby ICSID zaakceptował wniosek o postępowanie pojednawcze / arbitrażowe, musi przejść wstępny przegląd pod kątem zgodności z wymogami formalnymi. Recenzję można złożyć do ICSID na podstawie następujących podstaw:
· A written agreement between the parties (na przykład, umowa inwestycyjna między państwem a inwestorem), w którym strony wyznaczają ICSID jako miejsce arbitrażu;
· A relevant provision in the intergovernmental bilateral agreement on the mutual protection of investments (na litość boską, powinniśmy zaznaczyć, że ani białorusko-ukraiński traktat o dwustronnych inwestycjach (KAWAŁEK), ani BIT białorusko-szwajcarski nie wyznaczył bezpośrednio ICSID jako miejsca arbitrażu dla sporów między państwami a inwestorami);
· A relevant provision in the multilateral agreement;
· A rule concerning the arbitration of investment disputes by the ICSID in the national legislation (ustawodawstwo białoruskie nie ma takiej zasady).
Teoretycznie, nawet jeśli brakuje jednej z wymienionych przyczyn, inwestor ma prawo wnieść roszczenie do ICSID, gdyby, w jego opinii, krajowe orzeczenia sądowe wydane przez sąd kraju, w który zainwestował, były niesprawiedliwe. Ponadto, ponieważ nie są dostępne szczegółowe informacje dotyczące oświadczenia złożonego przez obywatela ukraińskiego i szwajcarską firmę, którą założył, nie można z całą pewnością stwierdzić, że nie było umowy inwestycyjnej między Białorusią a inwestorami lub że zgoda na rozstrzyganie sporów za pośrednictwem ICSID nie została udzielona inaczej. W każdym przypadku, w niedalekiej przyszłości zostanie podjęta decyzja, czy wniosek o arbitraż złożony w ICSID jest ważny i czy roszczenie wobec Białorusi będzie rozpatrywane przy użyciu mechanizmu rozstrzygania sporów w ICSID.
Niemniej jednak, na tle skandalu wokół białoruskiej firmy potażowej, wiadomość, że inwestor zagraniczny planuje odzyskać odszkodowanie przeciwko Republice Białorusi, nieuchronnie zniszczy już i tak wadliwy wizerunek tego kraju i wpłynie na atrakcyjność jego rynku dla inwestorów zagranicznych. Nowy spór inwestycyjny z udziałem całego państwa, a nie białoruskiego przedsiębiorstwa lub władz lokalnych, jest nowym punktem orientacyjnym w historii Białorusi jako kraju o ograniczonej atrakcyjności inwestycyjnej. Nawiasem mówiąc, Suleiman Kerimov może również zakwestionować zgodność z prawem sprzedaży części swoich udziałów w Uralkali i skierować sprawę do ICSID, nazywając to nielegalnym wywłaszczeniem.
Istota roszczenia Mychajłoienko
Były pełniący obowiązki dyrektora zagranicznego białoruskiego przedsiębiorstwa Upeco Industries Giennadij Michajłenko został skazany na sześć lat więzienia pod zarzutem konfiskaty mienia przez Sąd Rejonowy w Żleznodorożnym w Homlu w 2006. Sąd uznał Michajłienkę winnym na tej podstawie, że działając jako dyrektor Private Unitary Foreign Enterprise (PUIP) Upeco Industries w okresie od 2003 do 2004, zaciągnął pożyczki w Gomel Regional Branch OAO Belvnesheconombank przez fałszywe pozory i naruszenie wiary, oraz sprzeniewierzone fundusze w wysokości różnicy między deklarowaną a faktyczną wartością sprzętu zakupionego za pomocą pożyczek, która spowodowała straty w przedsiębiorstwie. Sąd stwierdził również, że Mychajłoienko przedstawił sfałszowane dokumenty, które odegrały zasadniczą rolę w uzyskaniu pożyczki. Według sądu, czyniąc to Mychajłoienko sprzeniewierzył materialne kosztowności i własność przedsiębiorstwa przez fałszywe pozory i naruszenie wiary, powodując w ten sposób szkody majątkowe na dużą skalę. [Dugue & Komentarz Kirtley: Zdecydowanie kwestionujemy tę narrację wydarzeń, co zostanie ujawnione podczas publicznego arbitrażu ICSID. Pan nie tylko był. Mychajłoenko niesłusznie oskarżony “przestępstwa gospodarcze,” a favorite tactic of Belarus to remove anyone disfavored by the abusive totalitarian regime currently in power, ale sześć lat, kiedy został skazany w obozie pracy, było rażąco nieproporcjonalne do samych rzekomych zbrodni, nawet jeśli miały miejsce, którego zaprzeczamy.]
Dziś Michajłenko twierdzi, że proces był motywowany politycznie i nigdy nie przyznał się do winy. Komunikat prasowy opublikowany na stronie internetowej firmy prawniczej, która reprezentuje jego interesy, stwierdza, że skarżący „doznał poważnych nadużyć fizycznych i psychicznych” podczas uwięzienia i podlegał nieludzkim warunkom. Mychajłońko twierdził również, że „białoruscy urzędnicy wielokrotnie starali się go przekonać do rezygnacji z udziałów w spółce”.
Jeżeli ICSID postanowi rozpocząć postępowanie arbitrażowe, będzie musiał zbadać okoliczności sprawy i zasadność roszczeń wnioskodawcy; jednak, można już powiedzieć, że oświadczenia dotyczące motywacji politycznej stojącej za postępowaniem karnym mogą nie odpowiadać faktom, chyba że zaangażowany był Mychajłoenko, bezpośrednio lub pośrednio, w życiu politycznym kraju lub wspierane, finansowo lub w jakikolwiek inny sposób, osoby polityczne lub publiczne w kraju.
Skarżący twierdzi, że ma prawo do 175 mln USD z tytułu szkód moralnych i szkód związanych z jego inwestycją w Republice Białorusi oraz szkód ubocznych dla innych przedsiębiorstw swojej. Twierdzi, że jeśli się powiedzie, zamierza przekazać „znaczną część wszelkich szkód odzyskanych od Białorusi na rzecz organizacji walczących o prawa człowieka i praworządność w tym kraju”.
Poprzednie spory inwestycyjne
Od dzisiaj, najbardziej uderzającymi przykładami sporów między państwem a zagranicznymi firmami działającymi na Białorusi są sprawy, które doprowadziły do wypłaty odszkodowań wnioskodawcom: jeden przypadek został zarejestrowany w branży piwowarskiej (Baltika vs. Krynica, 10,7 mln USD) a drugi to odzyskanie zaległych płatności (Alfa-Bank vs. Brestenergo, 18,5 miliona USD).
Ponadto, Białoruś może się „pochwalić” dość długą listą sporów z zagranicznymi firmami, które nie doprowadziły do żadnych decyzji sądowych: dotyczące inwestycji zagranicznych (Litewski UBIG vs. Administracja miasta Mińska, 30 milionów USD), przemysł motoryzacyjny (Skoda i Ford), przemysł meblowy (IKEA), przemysł mleczarski (Danone-Unimilk) i rynek nieruchomości (Itera, Przetwarzanie manolu).
Większość sporów wynika z braku jasności prawnej na Białorusi, jego złożony system podatkowy, a także dodatkowe warunki, które prowadzą do znacznych wydatków związanych z działalnością inną niż podstawowa.
Wizerunek kraju jako aktywa finansowego: wpływ sporów inwestycyjnych
Wśród sytuacji wokół rzędu potażu, atrakcyjność inwestycyjna białoruskiej gospodarki wydaje się coraz bardziej wątpliwa. Inwestorzy zagraniczni będą oczywiście traktować proces karny właściciela zagranicznego biznesu jako ważną wskazówkę, że istniejące i potencjalne inwestycje na Białorusi są obarczone dodatkowym ryzykiem.
Każdy spór handlowy może zepsuć wizerunek kraju, nawet jeśli sprawa nigdy nie trafi do sądu. W przypadku sporu, w którym pozwanym jest państwo, zamiast przedsiębiorstwa państwowego lub władz lokalnych, wpływ na wizerunek kraju jako atrakcyjnego miejsca do inwestowania staje się znacznie bardziej dramatyczny.
Wniosek Mychajłoienko skierowany do Sekretariatu ICSID opiera się na rzekomym wywłaszczeniu jego inwestycji w wyniku nielegalnych prześladowań karnych. Szanse są wysokie, że nie zostanie uznane za odpowiednie roszczenie, ale zaszkodzi reputacji Białorusi nawet bardziej niż aresztowanie najwyższego kierownika Uralkali.