Dreptul internațional cutumiar joacă un rol important în litigiile privind arbitrajul investițional. Părțile se bazează frecvent pe dreptul internațional cutumiar ca sursă secundară de drept în temeiul unui tratat bilateral de investiții (PIC) sau un contract de stat. In unele cazuri, tribunalele arbitrale au acceptat un rol mai proeminent al dreptului cutumiar, adică, ca sursă autonomă de drept internațional. Facand asa, tribunalele arbitrale au contribuit, fără îndoială, la dezvoltarea și cristalizarea dreptului internațional cutumiar.
De mai jos, explorăm formarea dreptului internațional cutumiar în temeiul Statutul Curții Internaționale de Justiție (CJI), pentru a analiza apoi rolul său în arbitrajul investiţional.
Formarea dreptului internațional cutumiar
Articol 38 din Statutul CIJ este considerată formularea autorizată a formală „izvoarele dreptului internațional“, în care dreptul internațional cutumiar este definit ca „dovada unei practici generale acceptate drept lege“. Articol 38(1) din Statutul CIJ definește sursele dreptului internațional după cum urmează:
Prin urmare, dreptul internaţional cutumiar se formează în timp pe baza (eu) practica consecventă a reprezentanților statelor care (ii) cred că sunt legați de o astfel de practică (opinie legala).[1]
Practica Statelor
În cel des citat Carcase pentru platforma continentală a Mării Nordului, în care CIJ a analizat 15 cazuri legate de delimitările limitelor, Practica statelor a fost considerată un criteriu obiectiv, care trebuie să fie:[2]
- general recunoscut,
- extins și uniform,
- de o anumită durată.
Interesant, cu privire la durata, CIJ nu a stabilit nici un termen fix. Mai degraba, a notat că „trecerea doar a unei scurte perioade de timp nu este neapărat, sau de la sine, un obstacol în calea formării unei noi reguli de drept internațional cutumiar“.[3]
Opinie legala
Opinie legala este înțeles ca „subiectiv” element al unui obicei de drept internațional.[4] În acest sens, Statele trebuie să fie convinse că o practică este cerută sau permisă de dreptul internațional.[5] După cum a explicat CIJ în Activități militare și paramilitare în și împotriva Nicaragua, opinie legala depinde de convingerea că practica este necesară:[6]
[F]sau să fie formată o nouă regulă uzuală, nu numai că actele în cauză trebuie „să constituie o practică stabilită”, dar trebuie să fie însoțite de opinie de drept sau de necesitate. Fie statele care iau o astfel de acțiune, fie alte state în măsură să reacționeze la aceasta, trebuie să se fi comportat astfel încât conduita lor să fie „dovada unei convingeri că această practică este făcută obligatorie prin existența unei norme de drept care o impune. Necesitatea unei astfel de convingeri. adică, existenţa unui element subiectiv, este implicită în însăși noțiunea de opinie de drept sau de necesitate. (I.C.J. rapoarte 1969, p. 44, pentru. 77.)
Dreptul internațional cutumiar în arbitrajul investițional
În timp ce dreptul internațional cutumiar este de obicei invocat ca regulă secundară în arbitrajul de investiții, unele tribunale l-au considerat drept o sursă autonomă pentru o cerere.
Compania de energie din Cambodgia v. Cambodgia și Electricité du Cambodge
În Compania de energie din Cambodgia v. Cambogia, care rezultă din diferite contracte de cumpărare a energiei electrice, guvernat de legea engleză și încheiat cu entități publice din Cambodgia, investitorul a formulat pretenții pentru pretinsa încălcare de către intimați a acordurilor și încălcarea „principiile dreptului internațional“.[7]
În timp ce investitorul nu a precizat încălcările pe care a intenționat să-și întemeieze pretenția, tribunalul arbitral a considerat că investitorul a indicat o încălcare bazată pe dreptul internațional cutumiar, inclusiv o posibilă cerere de expropriere.[8]
În ciuda obiecției Cambodgiei, tribunalul și-a menținut competența asupra cererii investitorului în temeiul dreptului internațional cutumiar pe următoarele baze:[9]
- Dreptul internațional cutumiar era aplicabil litigiului, independent de orice alegere a legii.
- Precizarea unei legi naționale aplicabile nu exclude orice recurs la dreptul internațional.
În această privință, tribunalul a mai remarcat că „alegerea expresă a dreptului englez în sine are ca efect includerea (mai degrabă decât deplasarea) cel puțin un corp de drept internațional cutumiar, din moment ce dreptul internaţional cutumiar (adică. practicile generale ale statelor urmate de acestea dintr-un simţ al obligaţiei juridice) face parte din dreptul comun printr-o doctrină bine stabilită a încorporării.“[10]
In concluzie, tribunalul a observat că dreptul internațional cutumiar era inevitabil relevant în contextul litigiilor de arbitraj investițional ca „un corp de norme care stabilesc standarde minime de protecţie“:[11]
Emmis International Holding, B.V., Radio Emmis Funcționează, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republica Ungariei
În Emmisv. Ungaria, care rezultă din TBI-urile Ungariei încheiate cu Elveția și Țările de Jos, reclamanții au formulat o cerere de expropriere pe baza dreptului internațional cutumiar.[12]
Ungaria s-a opus cererii în temeiul Regulii 41(5) din Regulile de arbitraj ICSID pe baza faptului că a fost „fără merit legal“, susținând că nu a consimțit”la arbitrajul cererilor care decurg din obligații autonome în temeiul dreptului internațional cutumiar“.[13]
De asemenea, Emmis tribunalul a subliniat domeniul de aplicare al consimțământului părților, mai degrabă decât legea aplicabilă litigiului.[14] Prin urmare, tribunalul a considerat că clauza de soluționare a litigiilor din Țările de Jos (Articol 10) a fost suficient de larg pentru a include o cerere de expropriere conform dreptului internațional cutumiar, în timp ce TBI din Elveția nu a permis o cerere autonomă pe baza dreptului internațional cutumiar:[15]
Articol 10 al Elveției BIT este, prin termenii săi, limitată în absența unui alt consimțământ, la '[A] diferend privind articolul 6 din prezentul acord”. Articol 6 conţine prevederea tratatului în legătură cu exproprierea. Prin urmare, acest instrument de consimțământ nu este suficient de larg pentru a cuprinde o cerere separată de încălcare a standardului de expropriere a dreptului internațional cutumiar. [...].
in orice caz, Articol 10 al Țărilor de Jos BIT, pe care reclamanții s-au bazat în mod special în observațiile lor recente, se referă în general la „[A]orice diferend între oricare dintre părțile contractante și investitorul celeilalte părți contractante cu privire la exproprierea sau naționalizarea unei investiții.” 10 nu este legat în mod expres de art 4(1), care stabilește standardul tratatului referitor la expropriere. Intr-adevar, Articol 4(1) nu folosește deloc expresia „expropriere sau naționalizare”.. In schimb, se referă din punct de vedere funcțional la „măsuri deprivare, direct sau indirect, investitorii celeilalte părți contractante ai investițiilor lor”. În acest moment, Tribunalul nu decide dacă consimțământul de a arbitra „[A]orice litigiu … privind exproprierea sau naționalizarea unei investiții” la articolul 10 din Țările de Jos TBI se limitează în mod necesar la litigiile bazate pe art 4(1). Exproprierea și naționalizarea sunt termeni care se pot referi în mod corespunzător la standardele dreptului internațional cutumiar, unde astfel de concepte au fost considerate și aplicate pe scară largă.
Aceste decizii sugerează că cererile bazate pe dreptul internațional cutumiar pot intra în jurisdicția unui tribunal arbitral investitor-stat.. Problema cheie pentru tribunale pare să fie domeniul de aplicare al consimțământului părților de a arbitra, care poate fi conținut într-un BIT, contracta, sau act național.[16] Pe de altă parte, dacă este clar că consimțământul părților exclude pretențiile în temeiul dreptului internațional cutumiar, atunci este discutabil că părțile nu se pot baza pe dreptul internațional cutumiar ca sursă de sine stătătoare.[17]
Relevanța sentințelor arbitrale
La fel ca deciziile instanțelor internaționale, hotărârile arbitrale nu reprezintă o dovadă a practicii statelor de a forma o regulă cutumială conform dreptului internațional.[18] in orice caz, hotărârile arbitrale pot juca un rol important în dezvoltarea dreptului internațional cutumiar, mai ales atunci când arbitrii confirmă și clarifică conținutul unor astfel de reguli.[19] În consecinţă, analiza finală dacă practica statelor și opinie legala existența revine tribunalului arbitral:[20]
[Un premiu] poate recunoaște existența unui nou drept cutumiar și, în acest sens limitat, poate fi privit fără îndoială drept stadiul final al dezvoltării, dar, de la sine, nu poate crea unul.
în plus, după cum a explicat prof. Dumberry, o decizie finală cu privire la o regulă cutumială nu poate afecta numai tribunalele arbitrale, care poate aplica același raționament în deciziile viitoare, dar și comportamentul statelor ca răspuns la concluzia tribunalului.[21]
Pe scurt, deşi hotărârile arbitrale nu creează reguli de cutumă în temeiul dreptului internaţional, arbitrii pot avea un rol important în recunoașterea acestor reguli și influențarea practicilor ulterioare ale statelor.
[1] P. Dumberry, Standardul de tratament echitabil și echitabil a devenit o regulă a dreptului internațional cutumiar?, 8(1) Jurnalul de soluționare internațională a disputelor, p. 157.
[2] Carcase pentru platforma continentală a Mării Nordului (Republica Federală Germania/Danemarca; Republica Federală Germania/Olanda), Hotărâre, I.C.J. rapoarte 1969, p. 3, ¶ 74.
[3] ibid.
[4] Vedea, de exemplu., A. Rajput, "Capitol 6: Libertatea de reglementare ca drept internațional cutumiar" în Libertatea de reglementare și exproprierea indirectă în arbitrajul de investiții, (2018) p. 122.
[5] Vedea E. Serbenco, Relația dintre normele cutumiare și cele convenționale în dreptul internațional, 2011(13) Revista Română de Drept Internațional, p. 89.
[6] Activități militare și paramilitare în și împotriva Nicaragua (Nicaragua v. Statele Unite ale Americii), Meritele, Hotărâre, I.C.J. rapoarte 1986, p. 14, ¶ 207 (accentul a fost adăugat).
[7] Compania de energie din Cambodgia v. Regatul Cambodgiei și Electricité du Cambodge, Cazul ICSID nr. ARB/09/18, Decizia privind jurisdicția, 22 Martie 2011, ¶¶ 60-63.
[8] id-ul., ¶ 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] id-ul., ¶ 333.
[11] id-ul., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Radio Emmis Funcționează, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republica Ungariei, Cazul ICSID nr. ARB/12/2, Decizia privind obiecția pârâtului în conformitate cu regula de arbitraj ICSID 41(5), 11 Martie 2013, ¶ 15.
[13] id-ul., ¶ 58.
[14] id-ul., ¶ 77.
[15] id-ul., ¶¶ 81-82 (subliniază accentul).
[16] K. Parllet, Revendicări în conformitate cu dreptul internațional cutumiar în arbitraj ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., p. 454.
[17] ibid.
[18] P. Dumberry, Rolul și relevanța premiilor în formație, Identificarea și evoluția regulilor cutumiare în dreptul investițiilor internaționale, 33(3) J. de Intl. Arb., p. 287.
[19] ibid.
[20] id-ul., p. 275 (citându-l pe fostul judecător al CIJ Mohamed Shahabuddeen).
[21] id-ul., p. 278.