Dovezile experților sunt frecvent utilizate în arbitrajul internațional. Experții sunt în mod normal numiți de părți pentru a-și exprima opinia independentă cu privire la aspecte dincolo de expertiza tribunalului arbitral, cum ar fi cuantice, întârzieri și lege "străină", asistând astfel tribunalul arbitral în procesul său decizional.
Experți desemnați de partid vs. Experți numiți de tribunal
În arbitrajul internațional, există în general două categorii principale de experți, care derivă din cele două sisteme primare de drept: experți desemnați de partid, care se găsesc în mod obișnuit în jurisdicțiile de drept comun, și experți numiți de tribunal, care sunt utilizate mai frecvent în jurisdicțiile de drept civil.
Experții desemnați de părți sunt norma în arbitrajul internațional. Experții numiți de tribunal apar mult mai rar în practică, în mod normal fie în situaţiile în care părţile nu şi-au desemnat proprii experţi, cu toate acestea, tribunalul arbitral consideră că ar beneficia de o analiză de specialitate, sau în situaţiile în care părţile au întocmit rapoarte de expertiză contradictorii.
Teoretic, părțile au și opțiunea de a numi un singur expert comun. Acest lucru este foarte rar în practică, in orice caz, deoarece este foarte puțin probabil ca părțile cu interese conflictuale să convină asupra unui singur expert.
Litigii care necesită în mod obișnuit dovezi de specialitate în arbitrajul internațional
Tribunalele arbitrale pot beneficia de probele experților într-o gamă largă de litigii, inclusiv constructie, minerit, mărfuri, precum și dispute energetice, printre altii.
Într-o 2018 Notă LCIA privind experții în arbitraj internațional, a indicat LCIA, în acest sens, acea "[m]ost, dacă nu tot,” din arbitrajele sale înregistrate implică utilizarea experților, care "oferă expertiza lor într-o multitudine de domenii, de la agricultură la biotehnologie, Inginerie, și bineînțeles economie și contabilitate.“
Dovezile experților sunt, de asemenea, adecvate pentru calcul daune, care sunt o componentă critică a majorității cazurilor de arbitraj (puteți consulta și comentariul nostru despre dacă merită urmărirea unui arbitraj internațional pentru creanțe cu valoare redusă, adică, creanțe evaluate la mai puțin de USD 50,000). Experții cuantici sunt în mod normal numiți atunci când sunt implicate calcule complexe sau este necesar accesul la informații specifice, de exemplu, date de preț pentru a determina prețul pieței în arbitraje de mărfuri, guvernat de obicei de englezi 1979 Legea vânzării de bunuri, unde sunt daune prima facie constatată prin diferența dintre prețul contractului și prețul de piață al bunurilor în cauză (vedea Secțiune 50(3) si Sectiunea 51(3) din 1979 Legea vânzării de bunuri).
De asemenea, probele de specialitate sunt uneori justificate pentru probleme de drept „străin”., adică, legea unei jurisdicții în care membrii tribunalului arbitral nu sunt ei înșiși calificați sau cu care nu sunt familiarizați.
Cine poate fi numit expert în arbitraj internațional?
Există mai mulți furnizori, atât firme, cât și practicieni independenți, oferind servicii de expertiză pentru arbitraje internaționale pentru o gamă largă de bugete. În mod normal, consilierul în arbitrajul internațional va ajuta părțile să aleagă și să instruiască un expert adecvat pentru cazul lor.
Pentru o alegere conservatoare, o parte care dorește să instruiască un expert se poate referi la GAR 100 Indicele de putere al firmelor de martori experți publicat de Global Arbitral Review, care enumeră firme de experți proeminente analizând volumul și valoarea audierilor de doi ani și la “influență reputațională”. De exemplu, în 2021, FTI Consulting, Compass Lexecon și Kroll au ajuns în vârf 3. HKA, PwC și Deloitte LLC sunt, de asemenea, incluse în Index, printre alte firme.
în cele din urmă, ceea ce contează cel mai mult sunt experții individuali care au efectiv personal în această problemă, in orice caz. Practicile independente pot fi la fel de competente și sunt adesea mai rentabile în comparație cu cele mai vechi, firme mai mari.
După cum sunt probele de specialitate, în orice caz, de obicei costisitoare, părțile decid uneori să înlocuiască proba expertului cu proba unui martor de fapt, de exemplu, un angajat al unei părți care are cunoștințele tehnice necesare. Cand este posibil, acest lucru ar trebui evitat, in orice caz, întrucât este puțin probabil ca tribunalele arbitrale să se bazeze numai pe opiniile experților furnizate la nivel intern (căruia îi lipsește în mod inerent imparțialitatea), comparativ cu opinia experților furnizată de o treime, partid independent. Asta a spus, dacă faptele vorbesc de la sine și nu necesită o interpretare neevidentă, adică, avizul unui expert nu este necesar, un martor de fapt poate îndeplini un rol similar ca expert, de exemplu pentru a cuantifica pierderile.
Sunt mai bune modalități de reducere eficientă a costurilor unui arbitraj internațional, in orice caz, precum alegerea un consilier rentabil, având în vedere că onorariile legale reprezintă în mod tradițional marea majoritate a costurilor arbitrajului internațional.
Cine plătește pentru experți în arbitraj internațional?
Părțile aleg expertul pe care doresc să-l numească și plătesc onorariile și cheltuielile acestuia. Onorariile unui expert desemnat de o parte nu pot fi legate de rezultatul cauzei, in orice caz, pentru a păstra imparțialitatea și independența expertului.
Costurile rezonabile ale unui expert desemnat de partea sunt, de asemenea, recuperabile de la partea care pierde. În mod normal, părțile suportă și cheltuielile expertului desemnat de tribunal. De exemplu, Secțiune 37(2) din 1996 Actul de arbitraj prevede, în acest sens, că onorariile și cheltuielile unui expert desemnat de tribunal sunt considerate „cheltuielile arbitrilor” și sunt astfel plătite de părți.
Ce face un expert în arbitraj internațional?
Experții desemnați de părți în arbitraj internațional sunt de obicei obligați să redacteze unul sau două rapoarte de expertiză (adică, un raport de expertiză principal și, daca este nevoie, un raport de expertiză de respingere) și să depună mărturie orală în cadrul ședinței finale.
Rapoartele scrise ale experților sunt fie schimbate simultan, fie prezentate de fiecare parte, împreună cu principalele lor observații. Experții trebuie, de asemenea, să se prezinte la audierea finală pentru a depune mărturie orală, pentru a răspunde la orice întrebări tribunalul arbitral poate avea, și să fie examinate încrucișat de către avocatul părții adverse.
In practica, experții sunt adesea, de asemenea, rugați să furnizeze, în ședința finală, o scurtă prezentare a raportului lor, de exemplu, sub forma unei prezentări PowerPoint. Părțile și tribunalele pot conveni, de asemenea, cu privire la „hottubbing” de experți, adică, o procedură în care ambii experți furnizează probe simultan, astfel încât să se poată angaja în discuții și să adreseze întrebări în paralel atât din partea tribunalului arbitral, cât și a avocatului, în loc să fie interogat separat de un avocat.
Legile și regulile de arbitraj care guvernează probele de expertiză în arbitrajul internațional
După cum va fi explicat mai jos, Se pare ca, în timp ce majoritatea legilor și regulilor de arbitraj conțin prevederi specifice pentru experții numiți de tribunal, aceste legi și reguli nu au prevederi specifice pentru experții desemnați de partid. De asemenea, se poate observa că experții desemnați de partid sunt adesea reglementați în prevederi care se referă și la martori de fapt.
Martorii de fapt și experții nu vor fi tratați ca egali, in orice caz, întrucât servesc unor scopuri diferite, adică, martorii de fapt acoperă lacune în probele documentare, întrucât martorii experți acoperă lacunele în cunoștințele tehnice. De asemenea, probele de specialitate au, in principiu, valoare probatorie mai mare comparativ cu probele martorilor, dat fiind că experții sunt de obicei al treilea, partide independente, întrucât martorii sunt în mod normal reprezentanți sau angajați ai părților.
în cele din urmă, tribunalele arbitrale au în mod normal libertatea de a avea acces la admisibilitate, puterea și relevanța probelor prezentate de părți, fie că este vorba de rapoarte de expertiză, declarații sau documente ale martorilor (vedea, de exemplu, Secțiune 34 din 1996 Actul de arbitraj englez, care prevede că „[eu]Tribunalul va decide toate chestiunile de procedură și probe“).
1) Cadrul de reglementare pentru experții desemnați de părți
Chiar dacă experții sunt numiți în mod obișnuit de părți în arbitrajul internațional, legile naționale de arbitraj (la fel ca 1996 Actul de arbitraj englez) iar regulile de arbitraj fie sunt tăcute, fie nu par să aibă un cadru procedural precis pentru experții desemnați de părți.. De exemplu, Articol 25(2) (Stabilirea faptelor cauzei) din 2021 Reguli de arbitraj ICC se referă doar implicit la dreptul părților de a numi experți, prevăzând că „tribunalul poate decide să audieze martori, experți desemnați de părți sau orice altă persoană, în prezența părților, sau în lipsa lor, cu condiția să fie chemați în mod corespunzător.” Dispoziții similare se găsesc în alte proeminente la și reguli de arbitraj instituțional, cum ar fi articolul 27(2) (evidență) din 2013 Reguli de arbitraj UNCITRAL, Articol 20(1) (martori) din 2020 Reguli de arbitraj LCIA și articolul 33(1) (martori) din 2017 Reguli de arbitraj SCC.
2) Cadrul de reglementare pentru experții numiți de tribunal
Chiar dacă experții numiți de tribunal sunt mult mai puțin obișnuiți în practică decât experții numiți de partide, prevederi ceva mai detaliate referitoare la experții numiți de tribunal se găsesc în legislația națională (de exemplu, Secțiune 37 (Puterea de a numi experți, Consilieri juridici sau evaluatori) din 1996 Actul de arbitraj englez), cât şi în regulile de arbitraj, de exemplu, Articol 21 (Expert la Tribunalul Arbitral) din 2020 Reguli de arbitraj LCIA și articolul 29 (Experți numiți de Tribunalul Arbitral) din 2013 Reguli de arbitraj UNCITRAL.
De asemenea, 2016 Note UNCITRAL privind organizarea procedurilor arbitrale conțin de asemenea, în Notă 15 (Experți), orientări suplimentare privind utilizarea atât a experților numiți de părți, cât și a experților numiți de tribunal.
Instrumente de drept neclintit care guvernează probele de expertiză în arbitrajul internațional
Lipsa unui cadru de reglementare cuprinzător pentru probele experților (în special experți desemnați de partid) este abordată prin instrumente soft law, care conțin prevederi mai detaliate pentru utilizarea experților decât majoritatea legilor și regulilor de arbitraj. Unele dintre aceste instrumente soft law sunt examinate mai jos.
1) Regulile IBA privind probele
De asemenea, Regulile IBA privind luarea probelor în arbitrajul internațional, care au fost revizuite ultima dată în 2020 („Regulile IBA privind probele“), prevăzute la articolul 5 (Experți numiți de partid) și articolul 6 (Experți numiți de tribunal) o procedură mai detaliată pentru utilizarea probelor de specialitate în arbitrajul internațional. Articol 5(2) din 2020 Regulile privind probele IBA enumeră ceea ce ar trebui inclus într-un raport de expertiză, inclusiv, printre altele, calificările expertului, o declarație de independență, precum şi o descriere a metodei, probele și informațiile utilizate de expert pentru a ajunge la concluziile acestuia. În timp ce Regulile privind probele IBA sunt un instrument de drept fără caracter obligatoriu (adică, nu au forță juridică obligatorie, la fel de legea sediului arbitrajului are, de exemplu), sunt foarte relevante deoarece reflectă practicile predominante în arbitrajul internațional, iar tribunalele arbitrale sunt adesea ghidate de acestea sau se referă direct la ele în ordinele lor procedurale (puteți citi și comentariul nostru despre revizuiri ale 2020 versiunea IBA evidență reguli).
2) Ghidul de practică CIArb și Protocolul privind experții
Institutul Chartered al Arbitrilor (cunoscut sub numele de CIArb) a publicat și un util Ghid de practică pentru experții numiți de părți și desemnați de tribunal („Ghidul CIArb“) care include în apendicele I un protocol pentru utilizarea martorilor experți desemnați de părți în arbitrajul internațional („Protocolul CIArb“).
De asemenea, Ghidul CIArb oferă îndrumări cu privire la competențele de a numi un expert (Articol 1), cu privire la modul de evaluare a necesității probelor de specialitate (Articol 2), privind metodele de prezentare a probelor de specialitate (Articol 3), privind instrucțiunile procedurale pentru experți (Articol 4) și la testarea opiniilor experților (Articol 5).
De asemenea, Protocolul CIArb este structurat pe linii similare cu Regulile IBA privind probele, dar se aplică numai experților numiți de părți și nu acoperă experții numiți de tribunal. Protocolul CIArb cuprinde opt articole care reglementează, printre altele, chestiuni de independență (Articol 4), privilegiu (Articol 5) și forma declarației expertului (Articol 8). Protocolul CIArb este destinat "să completeze prevederile legale și normele instituționale sau ad-hoc“ (preambul, pentru. 1) și poate fi fie adoptat de tribunalul arbitral”integral sau parțial” sau poate fi folosit ca ghid pentru adoptarea unor proceduri personalizate (preambul, pentru. 2.).
3) Caseta de instrumente pentru arbitraj ASA
Asociația Elvețiană de Arbitraj a publicat și ea gratuit, platformă interactivă cunoscută ca Caseta de instrumente pentru arbitraj ASA (vedea Introducere în ASA Arbitration Toolbox), A Model de raport de expert, care conțin informații de bază care trebuie incluse într-un raport de expertiză, precum și Sfaturi pentru redactarea rapoartelor de experți, primul dintre acestea este că avocatul ar trebui să se întâlnească mai întâi cu expertul pentru a stabili că expertul susține poziția părții împuternicite să facă numiri.
Critica dovezilor experților în arbitrajul internațional
1) Criticism Towards Party-Appointed Experts
Au fost exprimate preocupări în cadrul comunității de arbitraj cu privire la independența și imparțialitatea experților numiți de părți în arbitrajul internațional, având în vedere că experții numiți de părți sprijină în mod normal poziția părții împuternicite să facă numiri, și, prin urmare, acestea ar putea fi percepute ca "angajat-arme" sau suplimentare "avocați" pentru părți. Rapoartele de expertiză realizate în anumite cazuri au fost, de asemenea, criticate pentru că sunt lungi și haotice (de exemplu, în complex arbitraje de constructii, care sunt de obicei intensive în fapte), crescând astfel costurile și întârziind procedura.
Opinii contradictorii ale experților oponenți pe aceleași probleme (care nu sunt neobișnuite) poate fi, de asemenea, contraproductiv și să submineze însuși scopul de a deține dovezi de specialitate în primul rând, care urmează să asiste tribunalul arbitral în procesul său decizional.
Sunt, cu toate acestea, remediile disponibile pentru a reduce divergențele rapoartelor de expertiză, de exemplu, invitarea experților să se întâlnească și să elaboreze o listă comună de puncte de acord/dezacord (vedea Articol 5(4) de 2020 Regulile IBA privind probele) sau (pentru a face un pas mai departe) experții să emită o declarație comună, ambele pot fi productive, deși nu întotdeauna este fezabil în practică.
2) Critici față de experții numiți de tribunal
Experții numiți de tribunal sunt, de asemenea, întâmpinați cu scepticism de către părți, OMS, în orice caz, pot decide să-și numească proprii experți care să le susțină cazul. De asemenea, sunt ridicate îngrijorări în ceea ce privește dacă tribunalul arbitral își deleagă în esență funcția de luare a deciziilor expertului desemnat., care pot da naştere la argumente de contestare a validităţii şi caracter executoriu a premiului final rezultat, precum și lipsa de control a părților asupra costurilor unor astfel de experți.
* * * *
În concluzie, experții desemnați de părți sunt folosiți foarte frecvent în arbitrajul internațional, în ciuda lipsei unui regim de reglementare detaliat pentru experții desemnați de partide și a criticilor continue față de utilizarea probelor experților în general. Numirea frecventă a experților este, fără îndoială, justificată pentru a ajuta un tribunal arbitral să ia o decizie cu privire la chestiuni dincolo de expertiza sa., mai ales în lumina numărului de litigii de arbitraj care se îndreaptă pe tehnică complexă, probleme juridice sau cuantice.