În hotărârea pronunțată în continuare 1 octombrie 2018 în Bolivia c. Cazul din Chile, Curtea Internațională de Justiție a făcut o distincție între dreptul internațional public și arbitrajul pentru investiții în ceea ce privește noțiunea de așteptări legitime. Curtea a reținut că, contrar tratatelor de investiții bilaterale, unde principiul așteptărilor legitime ale investitorilor străini este adesea inclus în standardul unui tratament echitabil și echitabil („Standard FET“), acest principiu nu există în dreptul internațional general:
„Curtea constată că se pot găsi referiri la așteptările legitime în hotărârile arbitrale privind litigiile dintre un investitor străin și statul gazdă care aplică clauze de tratat care asigură un tratament echitabil și echitabil. Nu rezultă din astfel de trimiteri că există în dreptul internațional general un principiu care ar conduce la o obligație pe baza a ceea ce ar putea fi considerat o așteptare legitimă. Prin urmare, argumentul Boliviei bazat pe așteptări legitime nu poate fi susținut.“[1]
Intr-adevar, încălcarea așteptărilor legitime a fost invocată aproape în mod sistematic de către investitori străini împotriva statelor gazdă, mai ales pe baza standardului FET.[2] De fapt, Tribunalele arbitrale au considerat că piatra de atingere de bază a standardului FET trebuie să fie găsită „în așteptările legitime și rezonabile ale părților, care derivă din obligația bunei credințe.“[3]
in orice caz, este esențial să rețineți că, ca atare, doctrina așteptărilor legitime nu servește decât ca un factor relevant în evaluarea încălcării dispozițiilor BIT și nu dă naștere unui standard independent de tratament "diferit de cele conținute sau aplicabile în baza BIT.“[4] Această poziție este în concordanță cu cea adoptată de Curtea Internațională de Justiție în hotărârea sa menționată mai sus.
În paragrafele următoare vom analiza contururile de bază ale noțiunii de așteptări legitime utilizate în arbitrajul de investiții.
Conținutul așteptărilor legitime
Prima definiție a așteptărilor legitime a fost oferită sub forma întâmplător-l langa Curtea Tecmed pentru că necesită „părțile contractante să asigure investițiilor internaționale un tratament care nu afectează așteptările de bază de care a fost luat în considerare investitorul străin pentru a face investiția. Investitorul străin se așteaptă ca statul gazdă să acționeze în mod consecvent, liber de ambiguitate și total transparent în relațiile sale cu investitorul străin, pentru ca acesta să știe în prealabil orice reguli și regulamente care vor guverna investițiile sale. "[5]
Deși unele tribunale arbitrale ulterioare s-au bazat pe această definiție[6], a fost criticat pentru că a fost extrem de larg de către alții[7], precum si de catre cercetatori juridici proeminenti. De exemplu, Zachary Douglas a subliniat că Tecmed standard „de fapt nu este deloc un standard; este mai degrabă o descriere a reglementării publice perfecte într-o lume perfectă, la care toate statele ar trebui să aspire, dar foarte puține (dacă este cazul) va atinge vreodată. Însă, după ce tribunalul a constatat corect răspunderea în Tecmed, citatul obiter dictum din acel premiu, neacceptat de nicio autoritate, este acum citată frecvent de tribunale ca fiind singura și, prin urmare, definitivă autoritate pentru cerințele unui tratament echitabil și echitabil.“[8]
Astăzi, Tribunalele arbitrale consideră aproape în unanimitate că așteptările legitime fac parte din standardul FET conținut în BIT și ar trebui interpretate în limitele sale. Mai precis, doctrina așteptărilor legitime este preocupată de „proces adecvat în luarea deciziilor administrative: asigurarea aplicării coerente a legii și aplicarea reprezentărilor de către statul gazdă în care acestea au fost făcute suficient de special pentru investitorul special pentru a justifica încrederea.“[9]
Așteptări legitime și reprezentări specifice realizate de statul gazdă
Nu toate așteptările investitorilor străini trebuie considerate în mod automat a fi legitime. În general, tribunalele arbitrale au considerat că pentru a putea fi înțelese ca atare, așteptările investitorului străin trebuie să fie strâns legate de o reprezentare specifică, fie că este o promisiune sau o asigurare, realizat de un stat gazdă. În alți termeni, după cum a afirmat Tribunalul Antaris, un investitor străin „trebuie să stabilească asta (A) clar și explicit (sau implicit) reprezentările au fost făcute sau atribuite statului pentru a induce investiția, (b) astfel de reprezentări au fost întemeiate în mod rezonabil de reclamanți, și (c) aceste reprezentări au fost ulterior repudiate de stat.“[10]
Pentru a înțelege ce constituie o reprezentare specifică, un tribunal arbitral trebuie să evalueze toate circumstanțele relevante. După ce am reamintit analiza de la caz la caz, de Curtea El Paso a mai hotărât că există două tipuri de angajamente specifice care pot fi atribuite în mod obiectiv investitorilor străini: „cele specifice destinatarului lor și cele specifice privind obiectul și scopul lor.“[11]
Așteptări legitime și Cadrul legislativ și de reglementare general al unui stat gazdă
Pe lângă reprezentări specifice, Așteptările legitime ale investitorilor străini pot fi înrădăcinate în cadrul legislativ și de reglementare general existent în momentul realizării investiției. in orice caz, acest lucru nu implică faptul că legislația statului gazdă este considerată înghețată de la momentul efectuării investiției investitorului străin. Așa cum se spune în document Cazul Impregilo, „[T]așteptările legitime ale investitorilor străini nu pot fi că statul nu va modifica niciodată cadrul legal, mai ales în perioade de criză [...].“.[12]
Apare astfel o întrebare spinoasă cu privire la „echilibrul corect între stabilitatea și așteptările legitime pe de o parte, și dreptul statului gazdă să modifice cadrul de reglementare pe de altă parte ”.[13] Pentru a rezolva această dilemă, mai ales în absența vreunei clauze de stabilizare într-o BIT, tribunalele arbitrale au considerat că, deși fiecare stat dispune de un drept incontestabil de a-și exercita competențele legislative și de reglementare, schimbările în acest cadru ar echivala cu o încălcare a așteptărilor legitime ale investitorilor străini "în cazul unei schimbări drastice sau discriminatorii“[14] sau „modificări nerezonabile“.[15]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Obligația de a negocia accesul la Oceanul Pacific (Bolivia c. Chile), CJI, Hotărâre, 1 octombrie 2018, ¶ 162.
[2] M. puteri, Așteptări legitime în legea Tratatului privind investițiile: Înțelegerea rădăcinilor și a limitelor unui concept controversat, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, p. 100: „În realitate, nu există un tribunal unic care să refuze constant să găsească asta - cel puțin în principiu - un astfel de standard cuprinde așteptările legitime.“
[3] El Paso Energy International Company v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 03/15, Adjudecare, 31 octombrie 2011, p. 119, ¶ 339. Vedea de asemenea Gavrilovic v. Republica Croația, Cazul ICSID nr. ARB / 12/39, Adjudecare, 26 iulie 2018, p. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. Republica Chile, Cazul ICSID nr. ARB / 01/7, Decizie privind anularea, 21 Martie 2007, p. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed v Tehnici de mediu. Mexic, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/2, Adjudecare, 29 Mai 2003, p. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V. v. Republica Polonia, la, Premiul parțial, 19 August 2005, p. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited v. Republica India, UNCITRAL, Adjudecare, 30 noiembrie 2011, p. 93, ¶ 10.3.6.
[8] cu. Douglas, Nimic dacă nu este critic pentru arbitrajul tratatului de investiții: occidental, Pe cont propriu și Methanex, 22(1) miliard. Intl. 27, p. 28.
[9] C. McLachlan QC și colab. (Eds.), Arbitraj internațional de investiții - principii substanțiale (2nd ed., 2017), p. 314, ¶ 7.179. Vezi si Crystallex International Corporation v. Venezuela, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/11/2, Adjudecare, 4 Aprilie 2016, p. 145, ¶ 552: „[eu]este destul de trist să reținem că investitorul poate lua în considerare cadrul de reglementare la momentul deciziei de a investi și se bazează pe intenția statului de a respecta propriile legi (Respectați legea pe care le-au falsificat). in orice caz, o simplă „așteptare” generală a respectării de către stat a legilor sale este posibil să nu fie întotdeauna și ca atare să stea la baza unei cereri de succes FET. Ar constitui o astfel de bază dacă se oferă dovezi că o reprezentare specifică a unui beneficiu substanțial a fost frustrată, sau există dovezi de arbitraj, sau comportament netransparent în aplicarea legilor în cauză sau a unei forme de abuz de putere.“
[10] Antaris v. Republica Ceha, Cazul PCA nr. 2014-1, Adjudecare, 2 Mai 2018, p. 97, ¶ 360(3). (subliniază omis)
[11] El Paso Energy International Company v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 03/15, Adjudecare, 31 octombrie 2011, p. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Adjudecare, 21 iunie 2011, p. 68, ¶ 291.
[13] M. puteri, Așteptări legitime în legea Tratatului privind investițiile: Înțelegerea rădăcinilor și a limitelor unui concept controversat, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, p. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali v. Republica Libană, Cazul ICSID nr. ARB / 07/12, Adjudecare, 7 iunie 2012, p. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Adjudecare, 21 iunie 2011, p. 68, ¶ 291.