În arbitrajul de investiții este obișnuit ca investitorii să caute să recupereze profiturile pe care pretind că le-au pierdut ca urmare a unuia sau mai multor acte ilegale internaționale săvârșite de un stat gazdă de investiții străine.

istoricește, în evaluarea daunelor a existat o distincție între pierderi care apar (pierderi reale) și profit ieșit (pierderea profiturilor). În cazul unei fabrici, pierderi care apar ar include o sumă pentru terenuri, clădiri și echipamente, întrucât profit ieșit ar reflecta profiturile pierdute dintr-o afacere aflată în derulare.

Articol 36 din Comisia de drept internațional Proiecte de articole privind responsabilitatea statelor în privința unor acte greșite la nivel internațional prevede, „Statul responsabil pentru un act ilegal internațional are obligația de a compensa prejudiciul cauzat prin aceasta, în măsura în care o astfel de daună nu este făcută prin restituire [și că] compensația acoperă orice daune evaluabile financiar, inclusiv pierderi de profit în măsura în care este stabilit.“

Prin urmare, contrar legilor naționale care pot impune condiții și limitări diferite pentru recuperarea profiturilor pierdute,[1] posibilitatea ca investitorii să primească compensații pentru profiturile pierdute este stabilită drept drept internațional public.[2]

Profiturile pierdute trebuie dovedite cu un grad suficient de certitudine în arbitrajul investițional

După cum a declarat Irmgard Marboe, „Spre deosebire de contractele comerciale pe termen scurt, o încălcare a contractului de investiții de către o parte nu cauzează în mod inevitabil sau automat pierderea de profituri celeilalte părți. Motivul este că contractele de investiții sunt adesea strâns legate de proiecte mari și depind de nivelul economic, politic, and social situation of the country and other factors.“[3]

Prin urmare, investitorul trebuie să demonstreze o legătură cauzală între încălcarea de către stat a unui instrument de protecție a investițiilor și profiturile pierdute pretinse cu „un grad suficient de certitudine“,[4] ceea ce înseamnă că tribunalul arbitral va respinge probabil orice cerere de compensare a profiturilor pur speculative și va tinde să respingă profiturile pierdute pentru proiectele care au fost doar în fazele lor incipiente.

In conformitate cu Stati v. Kazahstan tribunal, standardul dovezilor pentru stabilirea profiturilor pierdute ar trebui să fie ridicat, iar investitorii trebuie să demonstreze, în general, că „proiectul lor are fie un palmares al profitabilității înrădăcinate într-o istorie perenă a operațiunilor, sau are în vigoare obligații contractuale obligatorii de venituri care stabilesc așteptarea profitului la un anumit nivel pe un anumit număr de ani.“[5]

De exemplu, tribunalul din Saar Papier v. Polonia cazul a decis că profiturile pierdute pretinse nu au fost speculative, întrucât s-au bazat pe „la vânzări către un cumpărător danez de hârtie țesută.“[6]

În contrast, pe baza performanțelor anterioare ale unei investiții, tribunalul din Railroad v. Guatemala cazul a concluzionat că „creanța profiturilor pierdute [a fost] speculativ“:[7]

269. Tribunalul este de acord cu pârâtul că, având în vedere performanțele anterioare ale FVG, creanța profiturilor pierdute este speculativă. Cel putin, nu s-a dovedit că după opt ani de funcționare, o îmbunătățire accentuată a performanței FVG a fost în infracțiune, așa cum au presupus experții reclamantului. in orice caz, există în considerațiile experților anumite cantități cunoscute legate de suma investită și chiriile reale primite din contractele de închiriere a imobilului. Tribunalul își va anula evaluarea la aceste certitudini […].

Metode utilizate pentru evaluarea profiturilor pierdute în arbitrajul investițional

Mai multe tribunale au subliniat „că evaluarea daunelor pentru profiturile pierdute nu este o știință precisă [implicând] o anchetă cu premisă contrafactuală, și anume luarea în considerare a profiturilor care ar fi fost obținute dacă nu s-ar fi produs un act ilegal - care s-a produs de fapt.“[8]

Metoda folosită pentru evaluarea creanțelor privind profiturile pierdute depinde de specificul cazului. În general, metode prospective,[9] cum ar fi metoda fluxului de numerar actualizat, sunteți "larg acceptat ca [...] metodă adecvată[s] pentru a evalua profiturile pierdute“.[10] Pe scurt, metoda fluxului de numerar actualizat „măsoară valoarea actuală a fluxurilor de numerar viitoare disponibile pentru capitaluri proprii“[11] și, prin urmare, este potrivit pentru evaluarea profiturilor pierdute din preocupări în curs cu un record dovedit de rentabilitate.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] J. Gotanda, Recuperarea profiturilor pierdute în disputele internaționale, 36 Georgetown Journal of International Law (2004), pp. 61-112.

[2] Sde exemplu, de ex., Joseph Houben v. Burundi, Cazul ICSID nr. ARB / 13/7, Premiul datat 12 ianuarie 2016, pentru. 226: „De asemenea, este recunoscut faptul că în conformitate cu principiul reparației complete, valoarea compensației nu este neapărat limitată [la] valoare de piață. Acestea din urmă pot include de asemenea, daca este aplicabil, daune accidentale rezultate din încălcările tratatului, cum ar fi profiturile viitoare așteptate de investitor sau creșterea valorii pe care este probabil că a avut-o proprietatea expropriată între data exproprierii și data adjudecării.“

[3] eu. Marboe, Calcularea despăgubirilor și daunelor în dreptul investițiilor internaționale, presa Universitatii Oxford (2017), pentru. 3.212.

[4] Venezuela Concesion Highway v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. ARB / 00/5, Premiul datat 23 Septembrie 2003, pentru. 352.

[5] Anatolie Stati v. Republica Kazahstan, Cazul SCC nr. V 116/2010, Premiul datat 19 decembrie 2013, pentru. 1688.

[6] Saar Papier v. Republica Polonia, Premiul datat 16 octombrie 1995, pentru. 103.

[7] Railroad Development Corporation v. Republica Guatemala, Cazul ICSID nr. ARB / 07/23, Premiul datat 29 iunie 2012, pentru. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/04/05, Decizie privind cererea de corectare, Decizie suplimentară și interpretare datată 10 iulie 2008, pentru. 36. Vezi si Crystallex International Corporation v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/11/2, Premiul datat 4 Aprilie 2016, pentru. 886.

[9] Crystallex International Corporation v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/11/2, Premiul datat 4 Aprilie 2016, pentru. 882.

[10] Caratube International Oil Company LLP v. Republica Kazahstan, Cazul ICSID nr. ARB / 13/13, Premiul datat 27 Septembrie 2017, pentru. 1094.

[11] M. Biroul, Evaluare pentru arbitraj, Kluwer Law International (2008), p. 130.