Обычное международное право играет значительную роль в инвестиционных арбитражных спорах.. Стороны часто полагаются на обычное международное право в качестве вторичного источника права в рамках двустороннего инвестиционного договора. (НЕМНОГО) или государственный контракт. В некоторых случаях, арбитражные суды признали более заметную роль обычного права, то есть, как самостоятельный источник международного права. Тем самым, арбитражные суды, возможно, помогли в развитии и кристаллизации обычного международного права..
Ниже, мы исследуем формирование обычного международного права в Статут Международного Суда (Международный Суд), затем проанализировать его роль в инвестиционном арбитраже.
Формирование обычного международного права
Статья 38 Статута МС считается официальной формулировкой формального «источники международного права», в котором обычное международное право определяется как «свидетельство общепринятой практики, принятой в качестве закона». Статья 38(1) Статута МС определяет источники международного права следующим образом::
таким образом, Обычное международное право формируется с течением времени на основе (я) последовательная практика представителей государств, которые (б) считают, что они связаны такой практикой (юридическое заключение).[1]
Практика государств
В часто цитируемом Континентальный шельф Северного моря, в котором МС проанализировал 15 дел, связанных с делимитации границ, Практика государств считалась объективным критерием, что должно быть:[2]
- общепризнанный,
- обширный и равномерный,
- определенной продолжительности.
что интересно, по продолжительности, Международный Суд не установил каких-либо фиксированных сроков. Скорее, было отмечено, что «прохождение только короткого периода времени не обязательно, или сам по себе, препятствие для формирования новой нормы обычного международного права».[3]
Юридическое заключение
Юридическое заключение понимается как «субъективныйэлемент обычая по международному праву.[4] В этом отношении, Государства должны быть убеждены в том, что такая практика требуется или разрешена международным правом..[5] Как пояснил МС в Военная и военизированная деятельность в Никарагуа и против нее, юридическое заключение зависит от убеждения, что практика необходима:[6]
[Ф]или новое обычное правило, которое должно быть сформировано, не только соответствующие действия должны «составлять устоявшуюся практику», но они должны сопровождаться мнение о правильности или необходимости. Либо государства, предпринимающие такие действия, либо другие государства, которые в состоянии отреагировать на них., должны были вести себя так, чтобы их поведение было «свидетельством веры в то, что эта практика становится обязательной в силу существования нормы права, требующей этого».. Потребность в такой вере. то есть, наличие субъективного элемента, заложено в самом понятии мнение о правильности или необходимости. (ICJ. Отчеты 1969, п. 44, для. 77.)
Обычное международное право в инвестиционном арбитраже
В то время как обычное международное право обычно используется в качестве вторичной нормы в инвестиционном арбитраже, некоторые трибуналы рассматривали его как самостоятельный источник иска.
Камбоджа Энергетическая Компания v. Камбоджа и Electricité du Cambodge
В Камбоджа Энергетическая Компания v. Камбоджа, возникающие из различных договоров купли-продажи электроэнергии, регулируется английским законодательством и заключается с государственными организациями в Камбодже., инвестор предъявил претензии о предполагаемом нарушении ответчиками договоров и нарушении «принципы международного права».[7]
При этом инвестор не уточнил нарушения, на которых он намеревался основывать свой иск., арбитражный суд счел, что инвестор указал на нарушение, основанное на обычном международном праве, включая возможное требование об экспроприации.[8]
Несмотря на возражение Камбоджи, суд подтвердил юрисдикцию в отношении претензии инвестора в соответствии с международным обычным правом на следующем основании:[9]
- Обычное международное право применялось к спору независимо от любого выбора права..
- Спецификация применимого национального права не исключает обращения к международному праву..
В этой связи, суд также отметил, что «явный выбор английского права сам по себе имеет следствием включение (а не вытеснять) по крайней мере свод обычного международного права, поскольку обычное международное право (т.е.. общая практика государств, которой они следуют из чувства правового обязательства) составляет часть общего права в соответствии с хорошо зарекомендовавшей себя доктриной инкорпорации.»[10]
В заключении, суд отметил, что обычное международное право неизбежно применимо в контексте инвестиционных арбитражных споров, поскольку «совокупность норм, устанавливающих минимальные стандарты защиты»:[11]
Эммис Интернэшнл Холдинг, Б.В., Эммис Радио работает, Б.В., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Венгерская Республика
В Emmis v. Венгрия, вытекающие из ДИД Венгрии, заключенных со Швейцарией и Нидерландами, истцы подали иск об экспроприации на основании международного обычного права.[12]
Венгрия возражала против иска по Правилу 41(5) Арбитражного регламента ICSID на том основании, что это было «без юридических оснований», утверждая, что оно не давало согласия»к арбитражу требований, вытекающих из самостоятельных обязательств по обычному международному праву».[13]
В Эмми суд подчеркнул сферу действия согласия сторон, а не применимое право к спору.[14] таким образом, суд счел, что положение о разрешении споров в НИДЕРЛАНДском ДИД (Статья 10) является достаточно широким, чтобы включить требование об экспроприации в соответствии с обычным международным правом, в то время как ДИД Швейцарии не допускал самостоятельных требований на основе обычного международного права:[15]
Статья 10 Швейцарского BIT является, по его условиям, ограничено при отсутствии иного согласия, ‘[а] спор относительно статьи 6 настоящего Соглашения». Статья 6 содержит положение договора в отношении экспроприации. Таким образом, этот документ о согласии не является достаточно широким, чтобы включать в себя отдельное заявление о нарушении стандарта экспроприации, принятого в международном обычном праве. [...].
Однако, Статья 10 Нидерландов BIT, на которые Истцы ссылались в своих недавних представлениях, обычно относится к ‘[а]любой спор между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны относительно экспроприации или национализации инвестиций». Статья 10 прямо не связано со статьей 4(1), который устанавливает стандарт договора, касающийся экспроприации. Верно, Статья 4(1) вообще не использует выражение «экспроприация или национализация».. Вместо, функционально он относится к «мерам, лишающим, прямо или косвенно, инвесторами другой Договаривающейся Стороны своих инвестиций».. В этот момент, Трибунал не решает, было ли согласие на арбитраж ‘[а]любой спор … относительно экспроприации или национализации инвестиции» в статье 10 Нидерландов BIT обязательно ограничивается спорами, основанными на статье 4(1). Экспроприация и национализация — термины, которые также могут надлежащим образом относиться к стандартам обычного международного права., где такие концепции широко рассматривались и применялись.
Эти решения предполагают, что претензии, основанные на обычном международном праве, могут подпадать под юрисдикцию арбитражного суда между инвесторами и государствами.. Ключевым вопросом для трибуналов, по-видимому, является объем согласия сторон на арбитражное разбирательство., который может содержаться в BIT, контракт, или национальный закон.[16] С другой стороны, если ясно, что согласие сторон исключает притязания по обычному международному праву, тогда спорно, что стороны не могут полагаться на обычное международное право как на самодостаточный источник.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Так же, как решения международных судов, арбитражные решения не являются свидетельством практики государств по формированию нормы обычного права в соответствии с международным правом..[18] Однако, Арбитражные решения могут играть важную роль в развитии обычного международного права., особенно когда арбитры подтверждают и уточняют содержание таких правил.[19] Соответственно, окончательный анализ того, является ли практика государств и юридическое заключение существует остается за арбитражным судом:[20]
[Награда] может признать существование нового обычного права и в этом ограниченном смысле, несомненно, может рассматриваться как последняя стадия развития, но, сам по себе, он не может создать один.
К тому же, как объяснил проф.. Дамберри, окончательное решение по обычному правилу может повлиять не только на арбитражные суды, которые могут применять те же рассуждения в будущих решениях, но и поведение государств в ответ на вывод трибунала.[21]
В сумме, хотя арбитражные решения не создают норм обычного права в соответствии с международным правом, арбитры могут играть важную роль в признании этих правил и влиять на последующую практику государств..
[1] п. Дамберри, Стал ли стандарт справедливого и равноправного обращения нормой обычного международного права?, 8(1) Журнал международного урегулирования споров, п. 157.
[2] Континентальный шельф Северного моря (Федеративная Республика Германия/Дания; Федеративная Республика Германия/Нидерланды), Суждение, ICJ. Отчеты 1969, п. 3, ¶ 74.
[3] Там же.
[4] Видеть, например., А. Раджпут, «Глава 6: Свобода регулирования как обычное международное право» в Свобода регулирования и косвенная экспроприация в инвестиционном арбитраже, (2018) п. 122.
[5] Видеть Е. Сербенко, Соотношение между обычными и конвенционными нормами в международном праве, 2011(13) Румынский журнал международного права, п. 89.
[6] Военная и военизированная деятельность в Никарагуа и против нее (Никарагуа v. Соединенные Штаты Америки), Достоинства, решение, ICJ. Отчеты 1986, п. 14, ¶ 207 (акцент добавлен).
[7] Камбоджа Энергетическая Компания v. Королевство Камбоджа и Electricité du Cambodge, ICSID Дело №. АРБ/09/18, Решение о юрисдикции, 22 Март 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Я бы., ¶ 329.
[9] Идентификатор., ¶¶ 330-332.
[10] Я бы., ¶ 333.
[11] Я бы., ¶ 334.
[12] Эммис Интернэшнл Холдинг, Б.В., Эммис Радио работает, Б.В., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Венгерская Республика, ICSID Дело №. АРБ/12/2, Решение по возражению ответчика в соответствии с Арбитражным регламентом МЦУИС 41(5), 11 Март 2013, ¶ 15.
[13] Я бы., ¶ 58.
[14] Я бы., ¶ 77.
[15] Я бы., ¶¶ 81-82 (акценты добавлены).
[16] К. Парллет, Претензии по обычному международному праву в арбитраже ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., п. 454.
[17] Там же.
[18] п. Дамберри, Роль и значение наград в формировании, Выявление и эволюция обычных норм в международном инвестиционном праве, 33(3) Дж. международных. Арб., п. 287.
[19] Там же.
[20] Я бы., п. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Я бы., п. 278.