Хотя NML Ltd выиграла инвестиционный арбитраж против Аргентины много лет назад, он еще не добился успеха в исполнении своего решения против страны. Последние судебные решения в попытках NML Ltd обеспечить исполнение решения были недавно вынесены французским Кассационным судом, который разработал на французской концепции суверенного иммунитета от казни, в частности, на толкование освобождения от иммунитета от исполнения положений.
Как общее правило, международные арбитражные решения являются окончательными, обязательный и подлежащий исполнению, независимо от того, кто является сторонами. Арбитражные решения в отношении государственного органа обычно исполняются либо в соответствии с 1965 Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств («Конвенция МЦУИС») или 1958 Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений («Нью-Йоркская конвенция»).
Обе конвенции содержат командные формулировки, обязывающие государства-участники исполнять решения, вынесенные даже против них., со статьей 54 Конвенции ICSID о том, что “[е]Договаривающееся Государство признает решение, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, обязательным и исполняет денежные обязательства, налагаемые этим решением на его территории, как если бы оно было окончательным решением суда в этом Государстве.” и статья III Нью-Йоркской конвенции, указывающая, что “[е]Договаривающееся Государство признает арбитражные решения обязательными и исполняет их в соответствии с правилами процедуры территории, на которую полагается решение., в условиях, изложенных в следующих статьях. На признание или приведение в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая Конвенция, не налагаются существенно более обременительные условия или более высокие сборы или пошлины, чем на признание или исполнение внутренних арбитражных решений.”
Еще, ни один из договоров не предусматривает конкретных правил исполнения после признания решения в государстве, в котором испрашивается исполнение. Исполнение арбитражных решений будет регулироваться законом об исполнении судебных решений, действующим в стране, где испрашивается исполнение. Таким образом, национальные суды будут иметь последнее слово относительно исполнения решений.
Общепринято, что государства могут пользоваться иммунитетом от исполнения арбитражных решений и решений, касающихся имущества государств, находящихся на территориях других государств, которые связаны с выполнением миссии государственной службы.. Этот иммунитет к исполнению арбитражных решений вытекает из публичного международного права и, в частности, из обычного права и договорного права, таких как 1972 Европейская конвенция о государственном иммунитете и 2004 Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств. Таким образом, исполнение арбитражных решений национальными судами в отношении государственного образования может быть поставлено под угрозу, если государство требует суверенного иммунитета от исполнения., как это часто бывает.
Под большинством правовых систем, большинство активов, принадлежащих государству, не может быть утилизировано для исполнения арбитражного решения или решения (например, иностранные посольства страны, или консульские владения, военная собственность, культурное наследие, выставки научных и исторических объектов, и т.п.) если эти активы не используются или не предназначены для использования государством для иных, чем правительственные некоммерческие цели. Общепризнанно, что иммунитет от исполнения будет применяться только к активам, которые находятся в распоряжении государства для выполнения своих суверенных или государственных услуг. Однако, Суверенный иммунитет от исполнения может быть отменен самим государством для привлечения иностранных инвесторов., часто отказом от своего суверенного иммунитета.
Выполнить награду против государства, Таким образом, задача для инвестора:
1. определить, какие активы хранятся в суверенных или общественных целях, а какие - в коммерческой или экономической деятельности; и
2. если активы хранятся в суверенных или общественных целях, определить, отказалось ли государство от суверенного иммунитета от казни.
При этом, инвестор должен будет принять во внимание закон об исполнении судебных решений, действующий в стране, где требуется исполнение.
Франция, как и другие страны Европы, используется для определения того, что иммунитет от исполнительных мер не может быть востребован, если государство намерено выделить определенные активы для осуществления чисто коммерческой операции. Дальше, Французские суды постепенно приняли более снисходительный подход к отказам, даже признавая неявные отказы. По-прежнему, должен был быть предел, и Парижский апелляционный суд провел, в случае, если указанные спорные договоры ‘решение, вынесенное в арбитраже, является окончательным и обязательным для сторон. Стороны не могут обжаловать арбитражное решение и [государственный] отказывается от своего права на иммунитет в отношении исполнения (применение) арбитражного решения, вынесенного против него в отношении настоящего договора ', что было недостаточно доказать недвусмысленное намерение государства отказаться от своего права полагаться на дипломатический иммунитет от принудительных мер. В суждении 28 сентябрь 2011, Верховный суд добавил, что в случае отсутствия конкретного и конкретного отказа, государство может полагаться на свой дипломатический иммунитет для противодействия принудительным мерам в отношении дипломатических активов. Следовательно, дипломатический иммунитет был пределом.
Однако, похоже, что Верховный суд Франции недавно сделал еще один шаг к большей защите суверенного иммунитета, поддержав, в NML Ltd и др.. в саге Республика Аргентина, Аргентинский иммунитет, несмотря на отказ. NML Capital Ltd (кредитор) подал в суд на Аргентину перед США. Федеральный суд, получил суждение за доллары США 284 миллион в 2006, и инициировал исполнительное производство в Европе, в частности, против средств, размещенных на банковских счетах, используемых посольствами Аргентины. В этот раз, НМЛ Капитал скорее сосредоточился на недипломатических активах, то есть, денежные средства, связанные с налогом, претензии французской компании по социальному обеспечению и выплате роялти в Аргентину через местные отделения.
Верховный суд Франции сначала постановил, что эти активы находятся в общественных целях и, таким образом, будут защищены от казни при условии, что Аргентина не отказалась от своего суверенного иммунитета. Обращаясь к проблеме отказа, Верховный суд постановил, что отказ от иммунитета от исполнения должен быть явным и конкретным с упоминанием активов или категории активов, над которыми предоставляется отказ. Как это было не так, Аргентинский иммунитет от казни был поддержан.
Как недавно отметил Герберт Смит в блоге Kluwer, проведение различия между активами в общественных целях сбивает с толку. Почему одни активы или категории активов должны преобладать над другими, если они имеют ту же цель? В свете рыночной власти государства, почему экспресс общий отказ не должен связывать государство, если оно решит?
Такие недавние решения, дружественные государству, подчеркивают необходимость уделять особое внимание управлению рисками для стороны, рассматривающей возможность инвестиций в иностранном государстве, особенно в том, что касается разработки исключений суверенного иммунитета от казни.