กับการพัฒนาที่น่าสลดใจในยูเครน, ความหมายของอนุญาโตตุลาการการลงทุนในบริบทของความขัดแย้งทางอาวุธได้กลายเป็นหนึ่งในหัวข้อที่ร้อนแรงที่สุดในชุมชนอนุญาโตตุลาการ.
บน 10 อาจ 2023, ที่ ตลาดโลกอาบูดาบี (ADGM) และ ศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาทการลงทุน (ICSID) เป็นเจ้าภาพจัดการประชุมร่วมว่าด้วยความขัดแย้งทางอาวุธและการคุ้มครองการลงทุน. ผู้พูดสิบห้าคนกล่าวถึงการป้องกันที่สำคัญในกรณีที่เกิดความขัดแย้งทางอาวุธ, การป้องกันที่มีให้สำหรับรัฐปลายทางและปัญหาที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการ.
วิทยากรกล่าวถึงประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองการลงทุนก่อน, ให้ภาพรวมว่าการคุ้มครองการลงทุนมีวิวัฒนาการอย่างไรในสถานการณ์ความขัดแย้งทางอาวุธเมื่อเวลาผ่านไป. โดยยกตัวอย่าง, วิทยากรแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับ AAPL v. ศรีลังกา กรณี, ซึ่งศาลพบว่าศรีลังกาละเมิดข้อผูกพันในการตรวจสอบสถานะของตน. ตามศาลนั้น, ศรีลังกาล้มเหลวในการใช้มาตรการที่เหมาะสมทั้งหมดเพื่อป้องกันการทำลายฟาร์มกุ้งของบริษัทในฮ่องกง.
เกี่ยวกับข้อเท็จจริง, ฟาร์มถูกทำลายโดยกองกำลังทหารของศรีลังกา. นักลงทุนต่างชาติริเริ่มอนุญาโตตุลาการภายใต้สหราชอาณาจักร-ศรีลังกา BIT (ขณะนั้นฮ่องกงเป็นรัฐในอารักขาของอังกฤษ). แม้จะมีข้อโต้แย้งของศรีลังกาว่าฟาร์มแห่งนี้ถูกใช้เป็น “สถานที่ก่อการร้าย” โดยกองกำลังกบฏที่เรียกว่า, ศาล ICSID สั่งให้รัฐปลายทางชดเชยผู้เรียกร้องสำหรับการสูญเสียการลงทุน. โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, ศาลระบุว่าศรีลังกา “ละเมิดข้อผูกพันในการตรวจสอบสถานะซึ่งกำหนดให้ดำเนินมาตรการที่เป็นไปได้ทั้งหมดที่สามารถคาดหวังได้อย่างสมเหตุสมผลเพื่อป้องกันการเกิดการสังหารและการทำลายทรัพย์สินในที่สุด”.
ในแง่นี้, จะ AAPL v. ศรีลังกา การตัดสินใจจะแตกต่างออกไป หากความเสียหายไม่ได้เกิดจากกองกำลังของศรีลังกา แต่เกิดจากกองกำลังของรัฐอื่น?
ในขณะที่ไม่มีคำตอบที่ชัดเจน, กรณีล่าสุดหนึ่งนำคำถามนี้มาก่อน. ในยูเครน, บริษัทในกาตาร์ดำเนินการท่าเรือ Olvia ในเมือง Mykolaiv. การลงทุนของกาตาร์คือ, หลายครั้ง, โดนขีปนาวุธของรัสเซียสร้างความเสียหายให้กับสิ่งอำนวยความสะดวก.
ให้อาหารทางความคิดแก่ผู้อภิปรายและผู้ฟัง, วิทยากรถามว่านักลงทุนชาวกาตาร์จะทำอย่างไรในกรณีเช่นนี้. สามารถอ้างได้หรือไม่ว่ายูเครนไม่ได้รับประกันความปลอดภัยในการลงทุนนั้น? หรือสามารถเรียกร้องต่อรัสเซียที่ก่อให้เกิดอันตรายต่อการลงทุน?
ที่นี่อีกครั้ง, ไม่มีคำตอบที่ตรงไปตรงมาสำหรับปัญหานี้.
ประเภทของการคุ้มครองและการลงทุนที่ได้รับการคุ้มครองในบริบทของความขัดแย้งทางอาวุธ
คณะผู้อภิปรายหารือเกี่ยวกับแนวทางแก้ไขที่มีอยู่สำหรับนักลงทุนในกรณีที่เกิดความขัดแย้งทางอาวุธ. ต่อมา, การอภิปรายมุ่งเน้นไปที่ประเภทของสินทรัพย์ (ทางกายภาพหรือดิจิตอล) ที่อาจตกเป็นเป้าหมายและลักษณะดินแดนที่มีการโต้แย้งอำนาจอธิปไตยของดินแดนของรัฐ.
คณะผู้อภิปรายมุ่งความสนใจไปที่การขยายขอบเขตของสงครามที่เกี่ยวข้องกับความขัดแย้งทางอาวุธ. คำสั่งเหล่านี้มักรวมถึงการชดเชยความสูญเสียที่นักลงทุนได้รับจากสถานการณ์สงคราม.
บทความ 12 ของ สนธิสัญญากฎบัตรพลังงาน เป็นตัวอย่างของมาตราการสงครามที่ขยายออกไป. มันอ่าน:
ภายใต้เงื่อนไขสงครามที่ขยายออกไป, การชดเชยจะครบกำหนดก็ต่อเมื่อการรบกวนนั้นเกิดจากรัฐบาลของรัฐปลายทาง ซึ่งตรงข้ามกับกองกำลังกบฏหรือกองกำลังทหารต่างชาติ.
อีกมาตรฐานหนึ่งที่มีการอ้างถึงคือการป้องกันและการรักษาความปลอดภัยอย่างเต็มรูปแบบ (เฟรมต่อวินาที), ซึ่งมีอยู่ในสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีแทบทุกฉบับ. แม้ว่า FPS จะใช้ไม่ได้อย่างชัดเจนกับสถานการณ์ความขัดแย้งทางอาวุธ, รัฐต้องดำเนินการอย่างขยันขันแข็งและปกป้องการลงทุนจากต่างประเทศจากความรุนแรงโดยบุคคลที่สามในดินแดนของตน.
ใน Ampal-อเมริกัน v. อียิปต์, ตัวอย่างเช่น, ศาลพบว่าทางการอียิปต์ล้มเหลวในการปกป้องการลงทุนของผู้อ้างสิทธิ์จากการโจมตีของผู้ก่อการร้ายและละเมิดมาตรฐาน FPS.
คณะผู้พิจารณายังได้วิเคราะห์ประเภทของทรัพย์สินที่ถูกคุกคามในสถานการณ์สงคราม: สินทรัพย์ดิจิทัลอยู่ในคำจำกัดความของการลงทุนที่ได้รับการคุ้มครองหรือไม่? คำตอบขึ้นอยู่กับข้อความในข้อตกลงการลงทุน.
ผู้บรรยายระบุว่ามีการลงทุนทวิภาคีเพียงไม่กี่แห่งเท่านั้นที่อ้างถึงสินทรัพย์ดิจิทัลโดยเฉพาะ. แม้ว่าจะไม่ได้รับการคุ้มครองโดยชัดแจ้ง, สนธิสัญญาการลงทุนบางฉบับรวมถึง "สินทรัพย์ไม่มีตัวตน”, ซึ่งเนื้อหาครอบคลุมเนื้อหาดิจิทัล.
ตัวอย่างเช่น, ที่ FTA อิสราเอล-เกาหลี รวมถึงคำจำกัดความต่อไปนี้ของ “การลงทุน”:
[ผม]การลงทุนหมายถึงสินทรัพย์ทุกอย่างที่นักลงทุนเป็นเจ้าของหรือควบคุม, ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม, โดยมีเงื่อนไขว่าการลงทุนได้ดำเนินการตามกฎหมายและข้อบังคับของภาคีในดินแดนที่มีการลงทุน, ที่มีลักษณะของการลงทุน, รวมถึงลักษณะเช่นความมุ่งมั่นของทุนหรือทรัพยากรอื่น ๆ, ความคาดหวังที่จะได้รับหรือผลกำไร, หรือการสันนิษฐานความเสี่ยง. รูปแบบที่การลงทุนอาจใช้ประกอบด้วย:
[...]
อื่น ๆ ที่มีตัวตนหรือไม่มีตัวตน, สังหาริมทรัพย์หรืออสังหาริมทรัพย์, และสิทธิในทรัพย์สินที่เกี่ยวข้อง, เช่นสัญญาเช่า, การจำนอง, ภาระผูกพัน, และคำมั่นสัญญา.
เนื่องจากลักษณะนอกอาณาเขตของสินทรัพย์ดิจิทัล, อุปสรรค์ที่ใหญ่ที่สุดคือการกำหนดพื้นที่ที่เกิดอันตราย. ในขณะที่ไม่มีกรณีสนธิสัญญาการลงทุนใดเจาะจงถึงความต้องการดินแดน, คาดว่าศาลจะจัดการกับคำถามนี้ในไม่ช้า.
การป้องกันอนุญาโตตุลาการการลงทุนในสถานการณ์สงคราม
คณะที่สองหารือเกี่ยวกับการป้องกันที่มีให้สำหรับรัฐที่เกี่ยวข้องกับความขัดแย้งทางอาวุธ. โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, คณะกรรมการมุ่งเน้นไปที่ขอบเขตของความสนใจด้านความปลอดภัยพิเศษหรือจำเป็น (ESI) ข้อและสถานะความจำเป็นในการป้องกัน.
ข้อกำหนด ESI ได้รับการออกแบบมาเพื่อจำกัดการบังคับใช้ของสนธิสัญญาที่รัฐปลายทางใช้มาตรการเฉพาะเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของชาติ. จะไม่มีการชดเชยใด ๆ หากรัฐประสบความสำเร็จในการป้องกัน ESI.
การกำหนด ESI ระบุไว้ในบทความ 18 ของ 2012 US BIT รุ่น :
นอกจากนี้, รัฐมักจะพึ่งพาสถานะที่จำเป็น (หรือความจำเป็นทางทหารในกรณีสงคราม) การป้องกันที่กำหนดไว้ในข้อ 25 ของ ร่างบทความเรื่องความรับผิดชอบของรัฐต่อการกระทำผิดระหว่างประเทศ ของคณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศ:
อย่างไรก็ตาม, ศาลได้บรรลุข้อสรุปที่แตกต่างกันเกี่ยวกับขอบเขตของความจำเป็นในคดีที่คล้ายคลึงกัน. ยิ่งไปกว่านั้น, พึ่งพิง “ความจำเป็น” อยู่ภายใต้ข้อจำกัดบางอย่างที่ระบุไว้ในบทความ 25 ของร่างมาตราว่าด้วยความรับผิดชอบของรัฐต่อการกระทำอันมิชอบระหว่างประเทศ.
ประเด็นขั้นตอนในการอนุญาโตตุลาการการลงทุนในบริบทของความขัดแย้งทางอาวุธ
แผงสุดท้ายให้ภาพรวมของประเด็นขั้นตอนที่อาจเกิดขึ้นในสถานการณ์ความขัดแย้งทางอาวุธ.
คณะกรรมการได้เน้นย้ำถึงความพร้อมของมาตรการชั่วคราวในฐานะเครื่องมืออันมีค่าในการเก็บรักษาหลักฐานและปกป้อง สถานะเดิม ของความขัดแย้งในสถานการณ์สงคราม, แม้ว่าการบังคับใช้อาจมีจำกัด.
คณะผู้อภิปรายยังได้หารือสั้น ๆ เกี่ยวกับภาวะที่กลืนไม่เข้าคายไม่ออกของการเป็นตัวแทนในสถานการณ์สงคราม. คณะผู้พิจารณาเห็นพ้องต้องกันว่าศาลมีแนวโน้มที่จะดูที่ โดยพฤตินัย การควบคุมของรัฐและดินแดนเพื่อกำหนดว่าใครมีสิทธิ์เป็นตัวแทนของประเทศในสถานการณ์ความขัดแย้งทางอาวุธ.
นอกจากนี้, คณะอภิปรายประเด็นเกี่ยวกับการบังคับคดีและการชดเชยแก่นักลงทุนต่างชาติ. โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, คณะกรรมการเน้นว่าสาเหตุของความเสียหายอาจสร้างได้ยากในกรณีของสงคราม, ที่สามารถทำลายหลักฐานได้, ศาลอาจ, ในบางกรณี, โอนภาระการพิสูจน์ไปยังรัฐผู้ถูกร้อง.
ในที่สุด, คณะผู้พิจารณาเน้นว่าเจ้าหนี้ที่ได้รับรางวัลควรพิจารณาถึงความยากลำบากที่เกิดจากการคว่ำบาตรระหว่างประเทศ. ในขั้นตอนการบังคับใช้, ศาลระดับชาติหลายแห่งจะต่อต้านการบังคับใช้ตามมาตรการคว่ำบาตรระหว่างประเทศที่บังคับใช้กับบางรัฐ, ดังที่เห็นได้จากความพยายามของ ConocoPhillips ในการบังคับใช้คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่อเวเนซุเอลาในประเทศที่สาม.