บทบาทของกฎหมายภูมิอากาศในการอนุญาโตตุลาการลงทุนเป็นปัญหา. แม้ว่าจิตสำนึกด้านสิ่งแวดล้อมและความยั่งยืนจะมีความสำคัญมากขึ้นในโลกปัจจุบัน, และคณะอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนยังได้เล็งเห็นถึงความสำคัญของการปรับกฎหมายการลงทุนเพื่อรองรับเป้าหมายของกฎหมายภูมิอากาศอีกด้วย, ดูเหมือนว่าจะมีการปะทะกันระหว่างสองฟิลด์ที่อาจไม่สามารถประนีประนอมได้. อย่างไรก็ตาม, ในฐานะอดีตเลขาธิการ OECD, Jose Angel Gurria, วางไว้, “ถ้าเราอยากให้ของอยู่อย่างที่เป็นอยู่, สิ่งต่างๆจะต้องเปลี่ยนไป”.[1] อนุญาโตตุลาการลงทุนต้องปรับให้เข้ากับความท้าทายระดับโลกที่เกิดจากปัญหาสภาพภูมิอากาศ.
กฎหมายภูมิอากาศโดยทั่วไป
กฎหมายภูมิอากาศเป็นกรอบกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ, ซึ่งวันนี้มี 2015 ข้อตกลงปารีส อยู่ที่ใจ. ข้อตกลงนี้ลงนามโดย 191 สหรัฐอเมริกา, ที่มุ่งจำกัดอุณหภูมิเฉลี่ยของโลกให้สูงขึ้นต่ำกว่า 2°C เหนือระดับก่อนยุคอุตสาหกรรม. ประเทศจึงต้องดำเนินการเปลี่ยนแปลงกฎหมายเพื่อให้สอดคล้องกับพันธกรณีของตน, ซึ่งนำไปสู่การบังคับใช้กฎหมายและนโยบายเกี่ยวกับสภาพอากาศทั่วโลก. ตัวอย่างของเครื่องมือทางกฎหมายดังกล่าว ได้แก่ European Green Deal, ที่ กฎหมายภูมิอากาศของยุโรป ของ 2021 และใหม่ บิลการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ลงนามโดย โจ ไบเดน on 16 สิงหาคม 2022.
กฎหมายภูมิอากาศในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
อย่างไรก็ตาม, การบังคับใช้กฎหมายว่าด้วยสภาพอากาศในการลงทุนอนุญาโตตุลาการไม่ได้ก้าวหน้าไปอย่างรวดเร็ว. ข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศไม่ได้กล่าวถึงประเด็นด้านสิ่งแวดล้อมหรือ, แย่ลง, พวกเขากีดกันพวกเขาออกจากขอบเขตของการคุ้มครองที่สำคัญหรือการระงับข้อพิพาท. ประเด็นหลักคือการเปลี่ยนแปลงกฎหมายดังกล่าวซึ่งจำเป็นต่อการปฏิบัติตามพันธกรณีด้านสิ่งแวดล้อม, ด้านพลิก, อาจก่อให้เกิดความรับผิดของรัฐต่อนักลงทุนต่างชาติ.
รัฐสามารถตัดสินใจใช้สองแนวทางที่แตกต่างกันมากเพื่อให้บรรลุเป้าหมายที่พวกเขาตกลงกันไว้: ทั้งอาจกระตุ้นให้เกิดการลงทุนในภาคส่วนที่เป็นมิตรต่อสิ่งแวดล้อม เช่น ภาคพลังงานหมุนเวียน, หรืออาจควบคุมภาคส่วนที่สร้างความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมโดยการจำกัดการปล่อยมลพิษหรือยุติการใช้เชื้อเพลิงฟอสซิลบางประเภทโดยสิ้นเชิง. ทั้งสองเส้นทางไม่สามารถดำเนินการได้โดยไม่ต้องติดต่อกับนักลงทุน.
ในกรณีแรก, หากเพิกถอนสิ่งจูงใจเหล่านั้น, หรือดัดแปลง, นักลงทุนอาจทำการเรียกร้องตามความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายที่เกิดขึ้นกับสเปน, ซึ่งมีการตัดสินโดยอนุญาโตตุลาการมากกว่ายี่สิบคนในภาคพลังงานที่เรียกว่า “เทพนิยายพลังงานหมุนเวียนของสเปน”. แต่ถึงอย่างไร, ถ้ารัฐเลือกตัวเลือกที่สอง, พวกเขาอาจต้องเผชิญกับการเรียกร้องของการเวนคืนทางอ้อมและการละเมิดมาตรฐานการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเป็นธรรม.
ด้วยเหตุผลเหล่านั้น, การใช้กฎหมายว่าด้วยสภาพภูมิอากาศในการลงทุนอนุญาโตตุลาการทำให้เกิดกรณีที่เกี่ยวข้องกับปัญหาสิ่งแวดล้อมจำนวนมาก, รวมทั้ง:
- ห้ามใช้สารเคมีและเทคนิคการขุด;
- การเพิกถอนหรือระงับใบอนุญาตการทำเหมืองและโครงการเกี่ยวกับแหล่งมรดกทางวัฒนธรรม/ธรรมชาติ;
- น้ำมันปนเปื้อน;
- การเวนคืนทุนสำรอง;
- ต้นทุนเพิ่มขึ้นตามการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม;
- การเพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงสิ่งจูงใจสำหรับพลังงานหมุนเวียน;
- การเลิกใช้โรงไฟฟ้านิวเคลียร์และถ่านหิน;
- ห้ามน้ำมัน, โครงการก๊าซและก๊าซจากชั้นหิน.
การเรียกร้องด้านสิ่งแวดล้อมของนักลงทุน
เพื่อให้ผู้ลงทุนสามารถนำข้อเรียกร้องด้านสิ่งแวดล้อมมาใช้ได้, พวกเขาต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขของสนธิสัญญาซึ่งพวกเขาอ้างสิทธิ์เหล่านั้น. นอกเหนือจากข้อกำหนดทั่วไป เช่น การเป็นนักลงทุนที่ได้รับการคุ้มครองและการมีอยู่ของการลงทุนที่ครอบคลุม (ที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐเจ้าภาพด้วย), มีอุปสรรคอื่น ๆ อีกหลายประการที่รวมอยู่ในสนธิสัญญาการลงทุน.
สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีบางฉบับประกาศอย่างชัดเจนถึงการยกเว้นการเรียกร้องที่การลงทุนได้รับผลกระทบจากนโยบายและข้อบังคับด้านสิ่งแวดล้อม. ตัวอย่าง ได้แก่ แคนาดา-ยูเครน BIT, ที่ แบบจำลองสหรัฐอเมริกา BIT และ CETA, ซึ่งมีข้อยกเว้นทั่วไปสำหรับมาตรการด้านสิ่งแวดล้อม, และ แคนาดา-เบนิน BIT, ซึ่งไม่รวมถึงมาตรการด้านสิ่งแวดล้อมที่ไม่เลือกปฏิบัติจากขอบเขตของการเวนคืนทางอ้อม.
แม้ว่าศาลจะกำหนดเขตอำนาจตามสนธิสัญญาพื้นฐาน, คำถามที่อนุญาตให้นักลงทุนใช้อนุญาโตตุลาการเพื่อบังคับใช้ภาระผูกพันด้านสิ่งแวดล้อมของรัฐเจ้าภาพเกิดขึ้น. ในเรื่องนี้, มีสองโรงเรียนหลักของความคิด. ประการแรกยอมรับว่าสนธิสัญญากฎหมายว่าด้วยสภาพภูมิอากาศรวมอยู่ในกฎหมายภายในประเทศของรัฐเจ้าบ้านและดังนั้นจึงบังคับใช้ได้โดยตรงโดยนักลงทุน. ศาลใน Allard v. บาร์เบโดส ใช้มุมมองนี้, แต่ในที่สุดโจทก์ก็ล้มเหลวในการพิสูจน์ข้อเรียกร้องด้านสิ่งแวดล้อมอย่างเพียงพอ.
ความเป็นไปได้ที่สองคือให้นักลงทุนใช้การคุ้มครองที่สำคัญของสนธิสัญญาเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายจากการละเมิดพันธกรณีด้านสิ่งแวดล้อม. ศาลเดียวกันใน Allard v. บาร์เบโดสยอมรับเหตุผลหลังนี้เช่นกัน, ระบุว่าภาระผูกพันเหล่านั้นอาจเกี่ยวข้องกับการใช้มาตรฐานการป้องกันและความปลอดภัยเต็มรูปแบบ.
ข้อโต้แย้งด้านสิ่งแวดล้อม
อีกด้านหนึ่งของเหรียญคือการใช้กฎหมายภูมิอากาศในการอนุญาโตตุลาการลงทุนโดยรัฐเจ้าภาพ. แม้ว่าความเป็นไปได้นี้จะมีมาตั้งแต่ “บัญชีแรกสุดของอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐ”,[2] บทบาทของการโต้แย้งโดยรัฐมักถูกจำกัดอย่างมากในระบบการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐ.
การเรียกร้องแย้งอาจขึ้นอยู่กับภาษาของสนธิสัญญาที่อยู่ภายใต้, หรือระเบียบวิธีปฏิบัติอีกด้วย. ตัวอย่างของสนธิสัญญาที่ให้การโต้แย้งอย่างชัดแจ้งคือ มุ่งมั่น ข้อตกลง, ในขณะที่ในระดับขั้นตอนทั้ง ICSID (ดู กฎ 40) และปัจจุบัน UNCITRAL (ดู บทความ 21(3)) กฎอนุญาตให้เป็นไปได้. อย่างไรก็ตาม, รัฐจะยังคงต้องหาต้นตอทางกฎหมายของภาระผูกพันที่ผู้ลงทุนละเมิดซึ่งสามารถเรียกอนุญาโตตุลาการได้. ในเรื่องนี้, รัฐและนักวิชาการโต้เถียงกันเรื่องการบังคับใช้กฎหมายระหว่างประเทศ, นโยบายสาธารณะข้ามชาติ, ข้อตกลงที่ทำขึ้นระหว่างรัฐเจ้าภาพกับนักลงทุน, และกฎหมายภายในของรัฐเจ้าภาพ.
ทางข้างหน้า
เพื่อให้เกิดภาพที่ชัดเจนขึ้นเกี่ยวกับวิธีการใช้กฎหมายว่าด้วยสภาพอากาศในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ, มีสองขั้นตอนที่ต้องดำเนินการ.
เป็นครั้งแรก, กฎปัจจุบันสามารถตีความได้แตกต่างกันเพื่อส่งเสริมหลักการที่เรียกว่าการรวมระบบตามที่ เวียนนาคอนเวนชั่น, ซึ่งหมายความว่าสาขากฎหมายการลงทุนและกฎหมายภูมิอากาศต้องตีความสอดคล้องกัน.
ที่สอง, สนธิสัญญาการลงทุนสามารถปฏิรูปเมื่อเวลาผ่านไปเพื่อช่วยต่อสู้กับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศได้ดีขึ้น. การเคลื่อนไหวหลังนี้นำโดย ทวีปแอฟริกา, และมีอิทธิพลต่อ UNCITRAL . ในขอบเขตที่จำกัด, ICSID และ ECT.
อย่างไรก็ตาม, ทั้งสองกระบวนการต้องเร่งรัด มิฉะนั้น การลงทุนอนุญาโตตุลาการอาจเป็นอีกช่องทางหนึ่งที่มาตรการที่ใช้จะน้อยเกินไป, มาสายเกินไป.
[1] กูร์เรีย, นางฟ้า (2017), โลกาภิวัตน์: Don't Patch It Up, เขย่ามันขึ้น, 6 มิถุนายน 2017, อ้างถึงนวนิยายเรื่อง The Leopard ของ Giuseppe Tomasi di Lampedusa.
[2] Atanasova, ลอเรล; เบอนัวต์, Adrián Martínez และ Ostranský, โจเซฟ, 2014, กรอบกฎหมายสำหรับการโต้แย้งในอนุญาโตตุลาการตามสนธิสัญญาการลงทุน, วารสารอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ, ปริมาณ 31, ปัญหา 3, พี. 360.