นอกเหนือจากมาตรฐานทั่วไปของการคุ้มครองการลงทุนเช่นการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน, การรักษาระดับชาติหรือการรักษาชาติที่ได้รับความนิยมมากที่สุด, บางครั้งสนธิสัญญาการลงทุนมีวิธีการที่มีประสิทธิภาพในการยืนยันข้อเรียกร้องและการบังคับใช้ข้อกำหนดสิทธิ, รู้จักกันทั่วไปในชื่อไฟล์ “วิธีการที่มีประสิทธิผล“.
บทบัญญัตินี้ส่วนใหญ่อยู่ในสนธิสัญญาการลงทุนที่สรุปโดยสหรัฐอเมริกา, เช่น BIT ลงนามระหว่างสหรัฐอเมริกาและจาเมกา (บทความที่สอง(6)). เป็นที่น่าสังเกตว่า, แม้ว่าวิธีการจัดเตรียมที่มีประสิทธิภาพจะเห็นได้ชัดเจนกว่าใน BIT’s รุ่นแรก ๆ, มันถูกย้ายไปที่ Preambles of the USA เท่านั้น 2004 และ 2012 เวอร์ชัน. นอกจากนี้ยังสามารถพบ, ตัวอย่างเช่น, ใน สนธิสัญญากฎบัตรพลังงาน (บทความ 10(12) ของส่วนที่ III) หรือในไฟล์ คูเวต - โครเอเชีย BIT (บทความ 3(5)).
มาตรฐานที่มีประสิทธิผลหมายถึงบทบัญญัติอ่านดังนี้ (ดู บทความที่สอง(6) ของ BIT ของสหรัฐอเมริกา - จาเมกา):
ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องจัดหาวิธีการที่มีประสิทธิภาพในการยืนยันข้อเรียกร้องและการบังคับใช้สิทธิที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน, ข้อตกลงการลงทุน, และการอนุญาตการลงทุนที่มอบให้โดยหน่วยงานการลงทุนต่างประเทศของภาคี.
โดยทั่วไปแล้วสนธิสัญญาจะไม่รวมถึงความเฉพาะเจาะจงใด ๆ เพิ่มเติมเกี่ยวกับคำจำกัดความของ“มีประสิทธิภาพ" หรือ "วิธี”; หลังถูกปล่อยให้ตีความโดยคณะอนุญาโตตุลาการ.
ชนิดของ “วิธีการยืนยันการเรียกร้อง / การบังคับใช้สิทธิ์” มีประสิทธิภาพ?
วิธีการที่มีประสิทธิภาพมักจะเรียกร้องโดยนักลงทุนที่ต้องการแก้ไขสำหรับการประพฤติมิชอบในกระบวนการยุติธรรม, แม้ว่าจะไม่ใช่มาตรฐานเดียวในการป้องกันผลกระทบนี้ก็ตาม. ในความเป็นจริง, ไม่ใช่เรื่องแปลกที่นักลงทุนจะยืนยันข้อเท็จจริงเดียวกันที่เกี่ยวข้องกับการประพฤติมิชอบในกระบวนการยุติธรรมเพื่อสนับสนุนข้อเรียกร้องของพวกเขาเกี่ยวกับการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน, การปฏิเสธความยุติธรรมหรือการเวนคืนทางศาล.[1]
ที่กล่าวว่า, วิธีการที่มีประสิทธิภาพบทบัญญัติ "รับประกันการเข้าถึงศาลและการมีอยู่ของกลไกสถาบันเพื่อคุ้มครองการลงทุน.”[2] อย่างไรก็ตาม, วิธีการที่มีประสิทธิภาพมาตรฐาน "ไม่รับประกันว่าการตัดสินใจแต่ละครั้งจะถูกต้อง”,[3] เนื่องจากคณะอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนไม่ได้ทำหน้าที่เป็นศาลอุทธรณ์ต่อตุลาการในประเทศ.
องค์ประกอบหลักของการประเมินอยู่ที่แนวคิดของ“ประสิทธิผล”. แนวคิดนี้ได้รับการกล่าวถึงในรายละเอียดใน Amto v. ยูเครน กรณีที่ศาลพิจารณาว่ามีนัย "เป็นระบบ, เปรียบเทียบ, มาตรฐานที่ก้าวหน้าและเป็นประโยชน์”[4]:
- เป็นระบบ ในแง่ที่ว่า“รัฐต้องจัดให้มีกรอบหรือระบบที่มีประสิทธิผลในการบังคับใช้สิทธิ, แต่ไม่เสนอการค้ำประกันในแต่ละกรณี. ความล้มเหลวส่วนบุคคลอาจเป็นหลักฐานของความไม่เพียงพออย่างเป็นระบบ, แต่ไม่ได้เป็นผู้ละเมิด [วิธีการที่มีประสิทธิผล].”[5]
- เปรียบเทียบ ในแง่ที่ว่า“การปฏิบัติตามมาตรฐานสากลบ่งชี้ว่าความไม่สมบูรณ์ในกฎหมายอาจเป็นผลมาจากความซับซ้อนของเนื้อหามากกว่าความไม่เพียงพอของกฎหมาย.”[6]
- ความก้าวหน้า ในแง่ที่ว่า“กฎหมายกำหนดอายุและจำเป็นต้องปรับปรุงและปรับเปลี่ยนเป็นครั้งคราว, และผลลัพธ์อาจไม่เกิดขึ้นทันที. ในกรณีที่รัฐกำลังดำเนินการตามขั้นตอนที่เหมาะสมในการระบุและแก้ไขข้อบกพร่องในกฎหมายของรัฐ - ในคำอื่น ๆ กำลังดำเนินการปรับปรุง- จากนั้นควรรับรู้ความก้าวหน้าในการประเมินประสิทธิผล.”[7]
- ในทางปฏิบัติ ในแง่ที่ว่า“บางพื้นที่ของกฎหมาย, หรือการบังคับใช้กฎหมายในบางสถานการณ์, เพิ่มปัญหาเฉพาะที่ไม่ควรละเลยในการประเมินประสิทธิผล.”[8]
ตัวอย่างเช่น, การประพฤติมิชอบในการพิจารณาคดีภายใต้บทบัญญัตินี้อาจเกี่ยวข้องกับสถานการณ์ที่สามารถกำหนดได้ว่าวิธีการในการจำหน่ายของนักลงทุนเพื่อยืนยันการเรียกร้องหรือบังคับใช้สิทธิของตนคือ "อาจมีความล่าช้าอย่างไม่มีกำหนดหรือไม่เหมาะสม” (เชฟรอนโวลต์. เอกวาดอร์ (ผม),[9]).
ภาระผูกพันเชิงบวกหรือเชิงลบของรัฐเจ้าภาพ?
เดอะ เชฟรอนโวลต์. เอกวาดอร์ (ผม) ศาลระบุว่าบทบัญญัติวิธีการที่มีประสิทธิผลคือ“ภาระผูกพันเชิงบวกของรัฐเจ้าภาพในการจัดหาวิธีการที่มีประสิทธิภาพ, ตรงข้ามกับข้อผูกมัดเชิงลบที่จะไม่แทรกแซงการทำงานของวิธีการเหล่านั้น.”[10] ซึ่งหมายความว่า, แถลงต่อศาล, นั่น“ในขณะที่ตัวอย่างของการแทรกแซงของรัฐบาลอาจเกี่ยวข้องกับการวิเคราะห์ [...], ข้อกำหนดมีผลบังคับใช้กับการอ้างสิทธิ์ของผู้อ้างสิทธิ์สำหรับความล่าช้าที่ไม่เหมาะสมและการตัดสินใจที่ไม่ยุติธรรมอย่างชัดเจนแม้ว่าจะไม่มีการแทรกแซงดังกล่าวแสดงให้เห็นก็ตาม.”[11]
ข้อสรุปที่คล้ายกันนี้ได้บรรลุโดยคณะอนุญาโตตุลาการใน อุตสาหกรรมสีขาว v. อินเดีย กรณีที่เน้นว่าบทบัญญัติวิธีการที่มีประสิทธิผลประกอบด้วย“คำมั่นสัญญาที่รอคอยโดยรัฐในการจัดหาวิธีการบังคับใช้สิทธิและการเรียกร้องที่มีประสิทธิผล.”[12]
มีข้อ จำกัด ใด ๆ เกี่ยวกับขอบเขตของบทบัญญัติวิธีการที่มีผลบังคับใช้หรือไม่?
ดังกล่าวข้างต้น, การเรียกร้องภายใต้มาตรฐานวิธีการที่มีประสิทธิผลเกี่ยวข้องกับการประพฤติมิชอบในกระบวนการยุติธรรมเป็นหลัก. ดังนั้น, ตามที่ระบุไว้อย่างชัดเจนในไฟล์ Apotex v. สหรัฐอเมริกา กรณี, วิธีการที่มีประสิทธิภาพข้อกำหนดที่มีอยู่ใน BIT ของสหรัฐอเมริกา - จาเมกาไม่ได้“apply to non-adjudicatory proceedings [เป็น] คำว่า "อ้างสิทธิ์และบังคับใช้สิทธิ์" เป็นภาษาของการพิจารณาคดี [...] ไม่ใช่ภาษาของการตัดสินใจในการบริหารที่ไม่ใช้ดุลยพินิจ”.[13]
วิธีการที่มีผลบังคับใช้และการปฏิเสธความยุติธรรม - ที่ซึ่งอยู่ที่ความแตกต่าง?
คณะอนุญาโตตุลาการใน Duke Energy โวลต์. เอกวาดอร์ กรณีที่ตัดสินว่าวิธีการที่มีประสิทธิภาพบทบัญญัติ "พยายามที่จะดำเนินการและเป็นส่วนหนึ่งของการรับประกันโดยทั่วไปเกี่ยวกับการปฏิเสธความยุติธรรม”.[14] ในหลอดเลือดดำเดียวกัน, คณะอนุญาโตตุลาการใน OAO Tatneftv. ยูเครน กรณีที่ถือได้ว่าบทบัญญัติวิธีการที่มีประสิทธิผลคือย่อยในระดับมาก”[15] ภายใต้มาตรฐานการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน.
เดอะ เชฟรอนโวลต์. เอกวาดอร์ (ผม) ศาล, อย่างไรก็ตาม, ไปเพิ่มเติมในการประเมินและพิจารณาว่า, แม้ว่ามาตรฐานจะทับซ้อนกันก็ตามอย่างมีความหมาย”,[16] ข้อกำหนดวิธีการที่มีประสิทธิผลตามที่ระบุไว้ในข้อ II เป็นหลักการแบบแยกส่วน, ดังนั้น, ประกอบด้วย“ก กฎหมายพิเศษ และไม่ใช่เพียงการปรับปรุงใหม่ของกฎหมายว่าด้วยการปฏิเสธความยุติธรรม.”[17]
สิ่งนี้ทำให้เกิดคำถามว่าจะลากเส้นตรงไหนกันแน่, ถ้ามี, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
ใน บั้งนายสิบ (ผม) มุมมองของศาล, ความแตกต่างที่สำคัญคือวิธีการที่มีประสิทธิผลจำเป็นต้องมี“การทดสอบที่อาจมีความต้องการน้อยกว่า”[18] มากกว่าการปฏิเสธความยุติธรรมในแง่ที่ว่า“ความล้มเหลวของศาลในประเทศในการบังคับใช้สิทธิอย่าง "มีประสิทธิภาพ" จะถือเป็นการละเมิด [วิธีการที่มีประสิทธิผล], ซึ่งอาจไม่เพียงพอเสมอไปที่จะพบการปฏิเสธความยุติธรรมภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศจารีตประเพณี.”[19] ในแง่นี้, เป็นที่ต้องจำไว้ว่าศาลอนุญาโตตุลาการเกือบจะมีมติเป็นเอกฉันท์ว่าการสร้างการปฏิเสธความยุติธรรมในระดับสูง[20] และเข้มงวด[21] ต้องมีมาตรฐานการพิสูจน์.
ตัวอย่างเช่น, ที่ อุตสาหกรรมสีขาว v. อินเดีย ศาลสรุปว่า, แม้ว่าการยุติการดำเนินคดีที่ยาวนานกว่าเก้าปีก็ไม่ได้เป็นการปฏิเสธความยุติธรรม, “ระบบตุลาการของอินเดียไม่สามารถจัดการกับการอ้างสิทธิ์ในเขตอำนาจศาลของ White ได้ในรอบเก้าปี, และการที่ศาลฎีกาไม่สามารถรับฟังคำอุทธรณ์ตามเขตอำนาจศาลของ White เป็นเวลาห้าปีนับเป็นการล่าช้าเกินควรและถือเป็นการละเมิดข้อผูกมัดที่สันนิษฐานโดยสมัครใจของอินเดียในการจัดหา "วิธีการที่มีประสิทธิภาพ" ในการยืนยันข้อเรียกร้องและการบังคับใช้สิทธิ์.”[22]
ตำแหน่งนี้ได้รับการต้อนรับด้วยการวิพากษ์วิจารณ์ในหลักคำสอน. ผู้เขียนบางคนมีความเห็นว่าความแตกต่างระหว่างการปฏิเสธความยุติธรรมและการละเมิดบทบัญญัติวิธีการที่มีประสิทธิภาพนั้นเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง, ที่ระบุว่า "การกำหนดมาตรฐานวิธีการที่มีประสิทธิผลเกี่ยวข้องกับ[ส] การประยุกต์ใช้หลักการและบรรทัดฐานเดียวกันที่ควบคุมการปฏิเสธความยุติธรรม, ทั้งในแง่ของสารและกระบวนการ”.[23]
ข้อสรุป
แม้ว่าบทบัญญัติวิธีการที่มีประสิทธิผลจะอยู่ภายใต้การตีความที่หลากหลายซึ่งทำให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์หลักคำสอน, ไม่สามารถคาดหวังได้ว่าสิ่งนี้จะป้องกันหรือกีดกันนักลงทุนต่างชาติจากการเรียกร้องพวกเขา, โดยเฉพาะอย่างยิ่งเนื่องจากมาตรฐานที่มีความต้องการน้อย, เมื่อเทียบกับสิ่งที่จำเป็นสำหรับการปฏิเสธความยุติธรรม, เป็นที่สนใจของนักลงทุนต่างชาติ.
ซูซานา วีซูดิโลวา, Aceris Law LLC
[1] เอ็ม. Sattorova, “การปฏิเสธความยุติธรรมปลอมตัว - อนุญาโตตุลาการการลงทุนและการคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติจากการพิจารณาคดีที่ไม่ถูกต้องที”, 61 Int'l & คอมพ์. L.Q. 223 (2012).
[2] Duke Energy โวลต์. เอกวาดอร์R, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 04/19, รางวัล, 18 สิงหาคม 2008, สำหรับ. 391.
[3]Marco Gavazzi และ Stefano Gavazzi v. โรมาเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 12/25, การตัดสินใจในเขตอำนาจศาล, การยอมรับและความรับผิด, 21 เมษายน 2015, สำหรับ. 260.
[4] บริษัท รับผิด จำกัด Amto v. ยูเครน, หมายเลข SCC. 080/2005, รางวัลสุดท้าย, 26 มีนาคม 2008, สำหรับ. 88.
[5] อ้าง.
[6] อ้าง.
[7] อ้าง.
[8] อ้าง.
[9] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 250 (เน้นการเพิ่ม).
[10] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 248.
[11] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 248.
[12] White Industries Australia Limited v. สาธารณรัฐอินเดีย, รางวัลสุดท้าย, สำหรับ. 11.4.16, ฉ. 78.
[13] Apotex Holdings Inc.. และ Apotex Inc.. โวลต์. สหรัฐอเมริกา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/12/1, รางวัล, 25 สิงหาคม 2014, สำหรับ. 9.70.
[14] Duke Energy โวลต์. สาธารณรัฐเอกวาดอร์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 04/19, รางวัล, 18 สิงหาคม 2008, สำหรับ. 391.
[15] OAO Tatneftv. ยูเครน, PCA เคสหมายเลข. 2008-8, รางวัลเกี่ยวกับความดี, 29 กรกฎาคม 2014, สำหรับ. 441.
[16] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 242.
[17] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 242.
[18] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 244.
[19] Chevron Corporation และ Texaco Petroleum Company v. สาธารณรัฐเอกวาดอร์ (ผม), PCA เคสหมายเลข. 2007-02/AA277, รางวัลบางส่วนเกี่ยวกับความดีความชอบ, 30 มีนาคม 2010, สำหรับ. 244.
[20] ชม&H v. อียิปต์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 09/15, รางวัล, 6 อาจ 2014, สำหรับ. 400. ดู Jan de Nul v. อียิปต์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 04/13, รางวัล, 6 พฤศจิกายน 2008, สำหรับ. 209.
[21] อุตสาหกรรมสีขาว v. อินเดีย, รางวัล, 30 พฤศจิกายน 2011, สำหรับ. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited v. สาธารณรัฐอินเดีย, รางวัลสุดท้าย, สำหรับ. 11.4.19.
[23] เอ็ม. Sattorova, “การปฏิเสธความยุติธรรมปลอมตัว - อนุญาโตตุลาการการลงทุนและการคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติจากการพิจารณาคดีที่ไม่ถูกต้องที”, 61 Int'l & คอมพ์. L.Q. 223 (2012), PP. 237-238; ดูสิ่งนี้ด้วย, ค. McLachlan, “อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ: หลักการสำคัญ”, OUP, 2ครั้ง เอ็ด, 2017, PP. 297-302.