การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ, การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ (“เกร็ด”).[1]
การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ. เดอะ 1948 การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการการรักษาที่ยุติธรรมและยุติธรรม” เพื่อการลงทุน, ทั้งที่สนธิสัญญาไม่เคยมีผลบังคับใช้.[2]
ในทศวรรษหน้า, มาตรฐานนี้รวมอยู่ในร่างอนุสัญญาการลงทุนหลายฉบับ, เช่น 1967 OECD ร่างอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองทรัพย์สินต่างประเทศ, ซึ่งทำหน้าที่เป็นแบบจำลองสำหรับ BIT ของยุโรปตอนต้น.[3]
ในวันนี้, การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันแสดงออกในรูปแบบต่างๆ. ผลที่ตามมา, มีการตีความคำศัพท์ที่แตกต่างกัน. การอภิปรายที่ร้อนแรงที่สุด, อย่างไรก็ตาม, คือว่าโครงสร้างที่แตกต่างกันเหล่านี้สามารถนำไปสู่การเปลี่ยนแปลงในเนื้อหาของเนื้อหาของมาตรฐานหรือไม่?.[4]
ผม. การสร้างที่แตกต่างกันของการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
ร่างข้อกำหนดการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันมีหลายรูปแบบ, แม้ว่าคณะอนุญาโตตุลาการจะมีความกระตือรือร้นที่จะตีความการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันเป็นมาตรฐานตามสนธิสัญญาที่เป็นอิสระและเป็นอิสระ.[5]
ที่กล่าวว่า, มีการระบุแนวทางหลักสามประการในการตีความการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันตามภาษาของ BIT.
1. การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันภายใต้มาตรฐานขั้นต่ำของการรักษา
มาตรฐานขั้นต่ำของการรักษาเป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นร่างของกฎจารีตประเพณีที่ตกลงกันโดยรัฐเจ้าภาพการลงทุนเพื่อปกป้องคนต่างด้าวจากประเทศอื่น.[6]
สูตรนี้สามารถพบได้ใน 2009 แคนาดา-เช็ก BIT (บทความที่สาม 1(ก)(ข)), เช่น, ซึ่งกำหนดการรักษาไม่เกินการรักษาที่จำเป็น”โดยกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ มาตรฐานขั้นต่ำในการปฏิบัติต่อคนต่างด้าว” สำหรับแนวคิดการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน:
การลงทุนหรือผลตอบแทนของผู้ลงทุนของภาคีคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะต้องได้รับการปฏิบัติตามธรรมเนียมปฏิบัติของกฎหมายระหว่างประเทศ มาตรฐานขั้นต่ำในการปฏิบัติต่อคนต่างด้าวตลอดเวลา, รวมถึงการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมตลอดจนการป้องกันและความปลอดภัยอย่างเต็มที่.
แนวความคิดของ "การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน" และ "การป้องกันและความปลอดภัยเต็มรูปแบบ" ในอนุวรรค (ก) ไม่ต้องการการรักษาเพิ่มเติมหรือเกินกว่าที่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศกำหนด มาตรฐานขั้นต่ำในการปฏิบัติต่อคนต่างด้าว.
กรณีตัวอย่างเกี่ยวกับมาตรฐานขั้นต่ำของการรักษาคือ ลง คดีก่อนคณะกรรมาธิการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนของสหรัฐอเมริกา-เม็กซิโก, โดยที่สหรัฐอเมริกาอ้างว่าเม็กซิโกล้มเหลวในการดำเนินคดีกับผู้ที่รับผิดชอบต่อการเสียชีวิตของพลเมืองอเมริกัน.[7] ในขณะที่คณะกรรมาธิการไม่ได้กำหนดให้เม็กซิโกต้องรับผิดต่อความล้มเหลวในการดำเนินคดีกับการฆาตกรรม, ได้ให้คำอธิบายเกี่ยวกับมาตรฐานขั้นต่ำของการรักษา:[8]
ความเหมาะสมของการกระทำของรัฐควรได้รับการทดสอบตามมาตรฐานสากล, และ [...] การรักษาของมนุษย์ต่างดาว, เพื่อประกอบการกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศ, ควรเป็นจำนวนเงินที่ข่มขืน, เพื่อความศรัทธาที่ไม่ดี, โดยจงใจละเลยหน้าที่, หรือการดำเนินการของภาครัฐไม่เพียงพอจนเกินมาตรฐานสากลว่ามนุษย์ที่มีเหตุผลและเป็นกลางทุกคนพร้อมจะรับรู้ถึงความไม่เพียงพอ.
ในวันนี้, ลงคำจำกัดความของถูกมองว่าเป็นมาตรฐานความประพฤติที่ต่ำที่สุดที่รัฐสามารถให้กับมนุษย์ต่างดาวได้. ในแง่นี้, คณะอนุญาโตตุลาการได้ยืนยันแล้ว, หลายครั้ง, ว่าได้มาตรฐานการรักษาขั้นต่ำอย่างต่อเนื่อง”วิวัฒนาการ" หลังจาก ลง.
ใน การจัดการของเสีย II v. เม็กซิโก (หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/3), ภายใต้บท 11 ของนาฟตา, คณะอนุญาโตตุลาการตั้งข้อสังเกตว่ารัฐเจ้าภาพละเมิดมาตรฐานขั้นต่ำหากการปฏิบัติต่อนักลงทุนหรือการลงทุนคือ “โดยพลการ”, “อย่างไม่ยุติธรรม, ไม่ยุติธรรมหรือแปลกประหลาด" หรือ "พินิจพิเคราะห์” หรือหากเกี่ยวข้องกับการขาดกระบวนการอันสมควรซึ่งนำไปสู่ผลที่ขัดต่อความเหมาะสมของศาล:[9]
เอามารวมกัน, เอส.ดี. ไมเออร์, มณเดฟ, กรณี ADF และ Loewen แนะนำว่า มาตรฐานขั้นต่ำของการปฏิบัติต่อความเป็นธรรมและเสมอภาคถูกละเมิดโดยการกระทำที่เป็นของรัฐและเป็นอันตรายต่อผู้เรียกร้องหากการกระทำโดยพลการ, อย่างไม่ยุติธรรม, ไม่ยุติธรรมหรือแปลกประหลาด, เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ, เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ – เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ.
ดังนั้น, ที่ การจัดการของเสีย เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ, เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ, เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ, เป็นการเลือกปฏิบัติและทำให้ผู้อ้างสิทธิ์ได้รับอคติตามมาตราหรือทางเชื้อชาติ, ท่ามกลางฝูงคน. นี่เป็นสิ่งสำคัญโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่ของการตีความ บทความ 1105 ของ NAFTA . ที่หมดอายุแล้วในขณะนี้. เดอะ NAFTA คอมมิชชั่นการค้าเสรี บทความที่เท่าเทียมกัน 1105 กับ "กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ มาตรฐานขั้นต่ำ”. ดังนั้น, การตีความบทความ 1105, มอบให้โดยศาลนาฟตา, กล่าวถึงแนวคิดมาตรฐานขั้นต่ำของการรักษาตามกฎหมายจารีตประเพณี.
2. การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันภายใต้หลักการของกฎหมายระหว่างประเทศ
กลุ่มที่สองผสมผสานการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกับกฎหมายระหว่างประเทศโดยทั่วไป, อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ”ตามอธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ”.
ตัวอย่างเช่น, ที่ 1998 อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ” (บทความ 4(1)) อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ”:
อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ” อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ” อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ”, อธิบายมาตรฐานเป็นภาระผูกพันที่จะดำเนินการ” [ซิก] สิทธิที่เป็นที่ยอมรับจะไม่ถูกขัดขวางโดยกฎหมายหรือในทางปฏิบัติ.
สูตรนี้อาจแนะนำว่าศาลควรคำนึงถึงขอบเขตทั้งหมดของกฎหมายระหว่างประเทศ, รวมถึงหลักการทั่วไปและภาระผูกพันตามแบบแผนอื่นๆ, แต่ไม่ใช่แค่กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเท่านั้น.[10]
สูตรอื่นที่เชื่อมโยงกับกฎหมายระหว่างประเทศห้ามมิให้รัฐเจ้าภาพปฏิบัติตามการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันซึ่งเป็นที่นิยมน้อยกว่าที่กฎหมายระหว่างประเทศกำหนด. บทความ 2(3)(ก) ของ 1999 สหรัฐอเมริกา-บาห์เรน BIT เป็นตัวอย่างของสูตรนี้:
ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องปฏิบัติตามการคุ้มครองการลงทุนอย่างยุติธรรมและเสมอภาคตลอดจนการคุ้มครองและความปลอดภัยอย่างเต็มที่; และจะ ไม่ว่าในกรณีใดการปฏิบัติที่เอื้ออำนวยน้อยกว่าที่กฎหมายระหว่างประเทศกำหนด.
ให้เป็นไปตาม ซีรี่ส์อังค์ถัดเรื่องประเด็นในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ, ศาลที่ต้องเผชิญกับการกำหนดดังกล่าวอาจเกินข้อกำหนดของกฎหมายระหว่างประเทศ, เนื่องจากภาระผูกพันนี้กำหนดชั้นของการคุ้มครองที่นักลงทุนสามารถเรียกร้องได้, ไม่ใช่เพดาน.[11]
3. การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในฐานะมาตรฐานอิสระ
การตีความอย่างเป็นอิสระของการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันคือการสร้างที่ต้องการในหมู่คณะอนุญาโตตุลาการ. การตีความนี้อิงตามความหมายทั่วไปของถ้อยคำในสนธิสัญญารวมกับวัตถุประสงค์ทั่วไปของ BIT.
บทความ 31(1) ของ 1969 อนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ให้ว่า[ก] สนธิสัญญาจะต้องตีความด้วยความสุจริตใจตามความหมายปกติที่จะมอบให้กับเงื่อนไขของสนธิสัญญาในบริบทของพวกเขาและในแง่ของวัตถุและวัตถุประสงค์." บทความ 31(1), ดังนั้น, ระบุว่ามาตรฐานควรอ่านตามความหมายทั่วไปและโดยคำนึงถึงวัตถุประสงค์โดยรวมของ BIT.[12]
ตัวอย่างเช่น, ใน Azurix Corp. โวลต์. อาร์เจนตินา (หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/12), ศาลอาศัยวัตถุประสงค์ของ BIT เพื่อ “ส่งเสริม” และ“กระตุ้น” การลงทุนจากต่างประเทศเพื่อตีความบทบัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน:[13]
” การลงทุนจากต่างประเทศเพื่อตีความบทบัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน, ” การลงทุนจากต่างประเทศเพื่อตีความบทบัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน. ” การลงทุนจากต่างประเทศเพื่อตีความบทบัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน นอกจากนี้, ฝ่ายต่างๆ ของ BIT ตระหนักถึงบทบาทที่การปฏิบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียมกันในการรักษา "กรอบการทำงานที่มั่นคงสำหรับการลงทุนและการใช้ทรัพยากรทางเศรษฐกิจอย่างมีประสิทธิผลสูงสุด’
BITs บางส่วนอ้างถึงการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกันซึ่งกำหนดโดยกฎหมายระหว่างประเทศหรือมาตรฐานขั้นต่ำของการรักษา. บทบัญญัติเหล่านี้บ่งบอกว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันเป็นมาตรฐานที่เป็นอิสระและแยกจากกัน.[14] ตัวอย่างเช่น, ที่ 2009 จีน-สวิตเซอร์แลนด์ BIT (บทความ 4(1)) กำหนดสูตรการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกันโดยอิสระ:
การลงทุนและผลตอบแทนของผู้ลงทุนของภาคีผู้ทำความตกลงแต่ละฝ่ายจะต้องได้รับการปฏิบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียมกันตลอดเวลา และจะได้รับการคุ้มครองและความปลอดภัยอย่างเต็มที่ในอาณาเขตของภาคีอีกฝ่ายหนึ่ง.
ข้อดังกล่าวให้ดุลพินิจที่สำคัญแก่อนุญาโตตุลาการในการตีความการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกัน. ซึ่งอาจนำไปสู่การรวมประเภทของการดำเนินการของรัฐบาลที่, ในอดีตที่ผ่านมา, ตกอยู่นอกขอบเขตการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเสมอภาค.[15]
ครั้งที่สอง. เนื้อหาและขอบเขตของการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในการลงทุนอนุญาโตตุลาการ
ตามที่อธิบายไว้ข้างต้น, การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเสมอภาคเป็นมาตรฐานที่กว้างขวางและครอบคลุม, ซึ่งมีองค์ประกอบการป้องกันหลายอย่าง, รวมถึงสิ่งที่เกี่ยวข้องกับมาตรฐานขั้นต่ำของการรักษาภายใต้กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ.
คณะอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาแล้วว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน “โดยพื้นฐานแล้วทำให้มั่นใจได้ว่านักลงทุนต่างชาติจะไม่ได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรม, โดยคำนึงถึงทุกสถานการณ์โดยรอบ, และเพื่อเป็นหลักประกันความยุติธรรมให้กับนักลงทุนต่างชาติ.”[16]
ใน โลหะอินเดีย v. อินโดนีเซีย (PCA เคสหมายเลข. 2015-40), ศาลตั้งข้อสังเกตว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเสมอภาคหมายรวมถึง, อนึ่ง, หลักการสำคัญดังต่อไปนี้:[17]
(1) รัฐเจ้าภาพต้องเคารพความคาดหวังที่สมเหตุสมผลและชอบด้วยกฎหมายของผู้ลงทุน; (2) สถานะโฮสต์ไม่สามารถดำเนินการใน [ซิก] โดยพลการหรือการเลือกปฏิบัติ; (3) รัฐเจ้าภาพจะต้องดำเนินการในลักษณะที่โปร่งใสและสม่ำเสมอ; (4) รัฐเจ้าภาพมีหน้าที่ต้องกระทำโดยสุจริต; (5) รัฐเจ้าภาพต้องเคารพกระบวนการที่เหมาะสมและความเหมาะสมของขั้นตอน; (6) หลักการสัดส่วน.
1. ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนต่างชาติ
ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนมักถูกมองว่าเป็นการพึ่งพากรอบกฎหมายและการบริหารเมื่อทำการลงทุนครั้งแรก, หรือขยายที่มีอยู่เดิม.[18] เป็นที่ยอมรับเช่นกันว่าความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนอาจขึ้นอยู่กับความประพฤติและการรับรองของรัฐเจ้าบ้าน (เป็นปกติ, ในรูปแบบปากเปล่าหรือเป็นลายลักษณ์อักษร).[19]
ศาลหลายแห่งยอมรับความคาดหวังที่ชอบด้วยกฎหมายว่าเป็นหมวดหมู่ย่อยของการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกัน. ใน คุณสมบัติแปซิฟิกใต้ (SPP) โวลต์. อียิปต์ (หมายเลขคดี ICSID. ARB / 84/3), ศาลเห็นว่าการกระทำบางอย่างของเจ้าหน้าที่ของรัฐ”ถูกปิดบังด้วยเสื้อคลุมของส่วนราชการและได้แจ้งแก่ผู้ลงทุนต่างด้าวที่พึ่งตนในการลงทุน. ไม่ว่าจะถูกกฎหมายภายใต้กฎหมายอียิปต์หรือไม่, การกระทำที่เป็นปัญหา [...] สร้างความคาดหวังที่ได้รับการคุ้มครองโดยหลักการที่กำหนดไว้ของกฎหมายระหว่างประเทศ.”[20]
ใน Duke Energy โวลต์. เอกวาดอร์, ศาลตั้งข้อสังเกตว่าต้องมีการประเมินความคาดหวังที่ชอบด้วยกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการมีอยู่ในขณะที่ทำการลงทุน, และเกี่ยวเนื่องกับพฤติการณ์อื่นๆ ของรัฐเจ้าภาพ:[21]
ที่จะได้รับการคุ้มครอง, ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนจะต้องถูกต้องตามกฎหมายและสมเหตุสมผลในเวลาที่นักลงทุนทำการลงทุน. การประเมินความสมเหตุสมผลหรือความชอบธรรมต้องคำนึงถึงทุกสถานการณ์, รวมทั้งไม่เพียงแต่ข้อเท็จจริงโดยรอบการลงทุน, แต่ยังรวมถึงการเมือง, เศรษฐกิจและสังคม, สภาพทางวัฒนธรรมและประวัติศาสตร์ที่เกิดขึ้นในรัฐเจ้าภาพ.
สรุป, ศาลมักจะประเมินเกณฑ์ต่อไปนี้เมื่อประเมินความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุน:[22]
- เวลาที่เป็นตัวแทนทำ;
- หากรัฐได้ปฏิเสธความรับผิดชอบใดๆ เกี่ยวกับกิจการของตน;
- ระดับอำนาจหน้าที่ของผู้ทำหน้าที่แทน;
- ระดับความเชี่ยวชาญของคู่กรณีในการประเมินการเป็นตัวแทน;
- คาดการณ์ล่วงหน้า;
- การเปลี่ยนแปลงในสถานการณ์โดยรอบการลงทุนและการเป็นตัวแทน;
- ความเป็นไปได้ของสมมติฐานที่ไม่ถูกต้องในส่วนของนักลงทุน;
- ไม่ว่านักลงทุนจะพยายามปกป้องตัวเองหรือไม่;
- ความประพฤติของผู้ลงทุน.
2. มาตรการตามอำเภอใจและการเลือกปฏิบัติ
เป็นที่ถกเถียงได้, อาจกล่าวได้ว่ามาตรการตามอำเภอใจล้มเหลว, ตามคำนิยาม, เป็นธรรมและเสมอภาค.
ใน มูลนิธิEDF. โรมาเนีย (หมายเลขคดี ICSID. ARB / 05/13), ศาลกำหนดเป็น “โดยพลการ”:[23]
มาตรการที่สร้างความเสียหายแก่ผู้ลงทุนโดยไม่แสดงวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายใด ๆ;
มาตรการที่ไม่ได้ขึ้นอยู่กับมาตรฐานทางกฎหมาย แต่ขึ้นอยู่กับดุลยพินิจ, อคติหรือความชอบส่วนตัว;
มาตรการที่ใช้เพื่อเหตุผลที่แตกต่างจากที่หยิบยกโดยผู้มีอำนาจตัดสินใจ;
การวัดผลโดยจงใจไม่คำนึงถึงกระบวนการที่เหมาะสมและขั้นตอนที่เหมาะสม.
คำจำกัดความนี้ถูกนำมาใช้ในภายหลังโดย โจเซฟ ชาร์ลส์ เลอเมียร์ v. ยูเครน (หมายเลขคดี ICSID. ARB/06/18) ศาล, ซึ่งเสริมว่า “แนวคิดพื้นฐานของความเด็ดขาดคืออคติ, ความชอบหรืออคติมาแทนที่หลักนิติธรรม.”[24]
เกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ, ที่ สถานที่ท่องเที่ยว ศาลได้ตั้งข้อสังเกตไว้ตามกฎหมายกรณีก่อนหน้านี้: “ถึงจำนวนที่จะเลือกปฏิบัติ คดีต้องได้รับการปฏิบัติที่แตกต่างจากกรณีที่คล้ายกันโดยไม่มีเหตุอันสมควร; การวัดจะต้องเป็น "การเลือกปฏิบัติและเปิดเผย"[ส] ผู้อ้างสิทธิ์ในการแบ่งแยกหรืออคติทางเชื้อชาติ'; หรือวัดต้อง '[เป้า] การลงทุนของโจทก์โดยเฉพาะเป็นการลงทุนจากต่างประเทศ'”[25]
2. ความโปร่งใส
ความโปร่งใสหมายความว่า “กรอบกฎหมายสำหรับกิจกรรมและการดำเนินงานของนักลงทุนมีการจัดวางอย่างชัดเจนและการตัดสินใจใด ๆ ที่มีผลกระทบต่อผู้ลงทุนสามารถตรวจสอบย้อนกลับไปยังกรอบกฎหมายนั้นได้.”[26]
ใน เอมิลิโอ อากุสติน มาฟเฟซินี วี. สเปน (หมายเลขคดี ICSID. ARB / 97/7), ผู้ลงทุนกล่าวหาว่ามีการโอนเงินกู้จากสถาบันของรัฐโดยไม่ได้รับความยินยอมจากผู้ลงทุน. ศาลรับทราบว่าการปฏิบัติต่อเงินกู้นั้นขาดความโปร่งใสและ, ดังนั้น, เคยเป็น "ไม่สอดคล้องกับความมุ่งมั่นของสเปนที่จะรับรองว่านักลงทุนจะได้รับการปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียมกัน.”[27]
ในกรณีของนาฟต้า, บริษัท Metalclad v. เม็กซิโก (หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/97/1), ศาลตีความว่า “ความโปร่งใส” ดังนี้:[28]
ศาลเข้าใจสิ่งนี้เพื่อรวมแนวคิดที่ว่าข้อกำหนดทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องทั้งหมดเพื่อจุดประสงค์ในการเริ่มต้น, เสร็จสิ้นและประสบความสำเร็จในการดำเนินงานการลงทุนที่ทำ, หรือตั้งใจจะทำ, ภายใต้ข้อตกลงนี้ควรจะสามารถทราบได้โดยง่ายแก่ผู้ลงทุนที่ได้รับผลกระทบทั้งหมดของอีกฝ่ายหนึ่ง. ไม่ควรมีความสงสัยหรือความไม่แน่นอนในเรื่องดังกล่าว.
3. กระบวนการที่ครบกำหนด
การขาดกระบวนการที่เหมาะสมมักเกี่ยวข้องกับแนวคิดเรื่องการปฏิเสธความยุติธรรม. สำหรับนักเขียนบางคน, อย่างไรก็ตาม, กระบวนการที่ครบกำหนด “กำหนดให้ผู้ที่ใช้อำนาจบังคับของรัฐได้รับการแจ้งคำขอที่ตั้งใจไว้และให้โอกาสในการโต้แย้งคำขอนั้นต่อหน้าศาลที่เป็นกลาง”, ในทางตรงกันข้าม "การปฏิเสธความยุติธรรมเกิดขึ้นเมื่อการฝ่าฝืนกระบวนการยุติธรรมในการบริหารงานยุติธรรมไม่ได้รับการแก้ไขโดยระบบตุลาการ”.[29] (สำหรับข้อมูลเพิ่มเติมเกี่ยวกับการปฏิเสธความยุติธรรม, ดู การปฏิเสธความยุติธรรมในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ.)
มีความเห็นเป็นเอกฉันท์ในหมู่นักวิชาการว่าการขาดกระบวนการที่เหมาะสมจะถูกห้ามภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศเสมอ. ใน โลหะหุ้ม, ศาลตั้งข้อสังเกตว่าผู้ลงทุนไม่ได้รับแจ้งการประชุมสภาเทศบาลเมืองที่ใบอนุญาตก่อสร้างถูกปฏิเสธ:[30]
ยิ่งไปกว่านั้น, ใบอนุญาตถูกปฏิเสธในที่ประชุมสภาเทศบาลเมืองซึ่ง Metalclad ไม่ได้รับการแจ้ง, ที่ไม่ได้รับเชิญ, และไม่มีโอกาสปรากฏ
[...]
การกระทำของเทศบาลภายหลังการปฏิเสธใบอนุญาตก่อสร้างเทศบาล, ควบคู่ไปกับข้อบกพร่องของขั้นตอนและสาระสำคัญของการปฏิเสธ, สนับสนุนการพิจารณาของศาล, ด้วยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น, ว่าการยืนกรานและปฏิเสธใบอนุญาตก่อสร้างของเทศบาลในกรณีนี้ไม่เหมาะสม.
ในขณะที่การปฏิเสธความยุติธรรมอาจหมายรวมถึงกระบวนการอันสมควร, อันแรกถูกรับรู้ในความหมายที่กว้างกว่ามากซึ่งเท่ากับการบริหารงานของตุลาการของรัฐเจ้าภาพอย่างไม่ถูกต้อง. กระบวนการที่ครบกำหนด, ในทางกลับกัน, นำไปใช้กับการตัดสินใจทุกรูปแบบ, รวมทั้งมาตรการของรัฐบาลในระดับบริหารและนิติบัญญัติ.[31]
[1] ก. Newcombe และ L. Paradell, กฎหมายและการปฏิบัติของสนธิสัญญาการลงทุน: มาตรฐานการรักษา (2009), พี. 255.
[2] พี. ดัมเบอร์รี่, มาตรฐานการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน: A Guide to NAFTA Case Law on Article 1105 (2013), PP. 29-30.
[3] Diehl, มาตรฐานหลักของการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ: การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน (2012), พี. 41
[4] R. อิสลาม, การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน (DONE) มาตรฐานอนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ: ประเทศกำลังพัฒนาในบริบท (2018), พี. 53.
[5] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, PP. 264-265.
[6] อิสลาม, สุดยอด บันทึก 4, พี. 53.
[7] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, พี. 236.
[8] ลงและลง (สหรัฐอเมริกา.) โวลต์. สหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, คณะกรรมการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนทั่วไปของเม็กซิโก-สหรัฐอเมริกา, วันที่ตัดสินใจ 15 ตุลาคม 1926, สำหรับ. 4 (เน้นการเพิ่ม).
[9] การจัดการของเสีย, Inc. โวลต์. สหรัฐอเมริกาเม็กซิโก (“หมายเลข 2”), หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/3, รางวัลลงวันที่ 30 เมษายน 2004, สำหรับ. 98 (เน้นการเพิ่ม).
[10] อิสลาม, สุดยอด บันทึก 4 พี. 58.
[11] UNCTAD Series ว่าด้วยประเด็นในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ (2012), PP. 22-23.
[12] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, พี. 265.
[13] Azurix Corp. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/12, รางวัลลงวันที่ 14 กรกฎาคม 2006, สำหรับ. 360 (เน้นการเพิ่ม).
[14] อิสลาม, สุดยอด บันทึก 4, พี. 68.
[15] อังค์ถัด, สุดยอด บันทึก 16, พี. 22.
[16] ดู Swisslion DOO Skopje v. อดีตสาธารณรัฐยูโกสลาเวียมาซิโดเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 09/16, รางวัลลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2012, สำหรับ. 273.
[17] โลหะอินเดีย & Ferro Alloys Limited v. รัฐบาลสาธารณรัฐอินโดนีเซีย, PCA เคสหมายเลข. 2015-40, รางวัลลงวันที่ 29 มีนาคม 2019, สำหรับ. 226.
[18] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, พี. 279.
[19] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, พี. 280.
[20] คุณสมบัติแปซิฟิกใต้ (ตะวันออกกลาง) จำกัด. สาธารณรัฐอาหรับอียิปต์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 84/3, รางวัลลงวันที่ 20 อาจ 1992, สำหรับ. 82.
[21] Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. โวลต์. สาธารณรัฐเอกวาดอร์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 04/19, รางวัลลงวันที่ 18 สิงหาคม 2008, สำหรับ. 340.
[22] นิวคอมบ์และพาราเดล, สุดยอด บันทึก 1, พี. 286.
[23] EDF (บริการ) จำกัด. โรมาเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 05/13, รางวัลลงวันที่ 8 ตุลาคม 2009, สำหรับ. 303.
[24] โจเซฟ ชาร์ลส์ เลอเมียร์ v. ยูเครน, หมายเลขคดี ICSID. ARB/06/18, คำตัดสินเกี่ยวกับเขตอำนาจศาลและความรับผิดลงวันที่ 14 มกราคม 2010, สำหรับ. 263.
[25] อ้าง, สำหรับ. 261.
[26] Diehl, สุดยอด บันทึก 3, พี. 369.
[27] เอมิลิโอ อากุสติน มาฟเฟซินี วี. ราชอาณาจักรสเปน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 97/7, รางวัลลงวันที่ 13 พฤศจิกายน 2000, สำหรับ. 83; ดูสิ่งนี้ด้วย Diehl, สุดยอด บันทึก 3, พี. 369.
[28] บริษัท Metalclad v. ประเทศสหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/97/1, รางวัลลงวันที่ 30 สิงหาคม 2000, สำหรับ. 76.
[29] ดู, เช่น, ดัมเบอร์รี่, สุดยอด บันทึก 2, พี. 231.
[30] บริษัท Metalclad v. เม็กซิโก, สุดยอด บันทึก 29 และพาราส. 91 และ 97.
[31] ดัมเบอร์รี่, สุดยอด บันทึก 2, พี. 232.