ในการตัดสินของมันกลายเป็น 1 ตุลาคม 2018 ใน โบลิเวียโวลต์. กรณีชิลี, ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชนระหว่างประเทศและอนุญาโตตุลาการการลงทุนโดยคำนึงถึงความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมาย. ศาลถือได้ว่า, ตรงกันข้ามกับสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีซึ่งหลักการของความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนต่างชาติมักจะรวมอยู่ในมาตรฐานของการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน (“มาตรฐาน FET”), หลักการนี้ไม่มีอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศทั่วไป:

“ ศาลตั้งข้อสังเกตว่าการอ้างถึงความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายอาจพบได้ในรางวัลอนุญาโตตุลาการเกี่ยวกับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนต่างชาติและรัฐเจ้าบ้านที่ใช้อนุสัญญาสนธิสัญญาที่ให้การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน. ไม่ได้ติดตามจากการอ้างอิงดังกล่าวว่ามีหลักการทั่วไปในกฎหมายระหว่างประเทศที่อาจก่อให้เกิดภาระผูกพันบนพื้นฐานของสิ่งที่อาจถือได้ว่าเป็นความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมาย. ข้อโต้แย้งของโบลิเวียตามความคาดหวังที่ถูกกฎหมายจึงไม่สามารถยั่งยืนได้.”[1]

จริง, การละเมิดความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายนั้นถูกเรียกใช้โดยนักลงทุนต่างชาติเกือบเป็นระบบต่อรัฐที่เป็นเจ้าภาพ, โดยเฉพาะอย่างยิ่งบนพื้นฐานของมาตรฐาน FET[2] ในความเป็นจริง, คณะอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาแล้วว่าจะพบมาตรฐานเบื้องต้นของมาตรฐาน FET "ในความคาดหวังที่ถูกต้องและเหมาะสมของคู่กรณี, ซึ่งมาจากภาระหน้าที่ของความเชื่อที่ดี.”[3]

อย่างไรก็ตาม, มันเป็นสิ่งสำคัญที่จะต้องทราบว่า, เช่นนี้, หลักคำสอนของความคาดหวังที่ถูกกฎหมายเพียงทำหน้าที่เป็นปัจจัยที่เกี่ยวข้องในการประเมินการละเมิดบทบัญญัติของ BIT และไม่ก่อให้เกิดมาตรฐานการรักษาที่เป็นอิสระ“แตกต่างจากที่อยู่ในหรือบังคับใช้ภายใต้ BIT.”[4] ตำแหน่งนี้สอดคล้องกับตำแหน่งที่ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศรับรองในการตัดสินดังกล่าวข้างต้น.

ในย่อหน้าต่อไปนี้เราจะทบทวนรูปทรงพื้นฐานของแนวคิดเรื่องความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายที่ใช้ในอนุญาโตตุลาการการลงทุน.

เนื้อหาของความคาดหวังที่ถูกต้อง

คำจำกัดความแรกของความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายมีให้ในรูปแบบของ บังเอิญมัน โดย ศาลเทคเมด ตามที่ต้องการ“ภาคีผู้ทำสัญญาเพื่อให้การปฏิบัติต่อการลงทุนระหว่างประเทศที่ไม่ส่งผลกระทบต่อความคาดหวังขั้นพื้นฐานที่นักลงทุนต่างชาตินำมาพิจารณาเพื่อการลงทุน. นักลงทุนต่างชาติคาดว่ารัฐเจ้าบ้านจะดำเนินการอย่างสอดคล้องกัน, เป็นอิสระจากความคลุมเครือและโปร่งใสอย่างสมบูรณ์ในความสัมพันธ์กับนักลงทุนต่างประเทศ, เพื่อให้ทราบล่วงหน้ากฎและข้อบังคับใด ๆ ที่จะควบคุมการลงทุนของตน”[5]

แม้ว่าบางคณะอนุญาโตตุลาการที่ตามมาจะอาศัยคำนิยามนี้[6], มันถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นเพราะคนอื่นอีกหลายคน[7], เช่นเดียวกับนักวิชาการด้านกฎหมายที่โดดเด่น. ตัวอย่างเช่น, Zachary Douglas ชี้ให้เห็นว่า Tecmed มาตรฐาน“จริง ๆ แล้วไม่ใช่มาตรฐานเลย; มันเป็นคำอธิบายของกฎระเบียบสาธารณะที่สมบูรณ์แบบในโลกที่สมบูรณ์แบบ, ซึ่งทุกรัฐควรปรารถนา แต่น้อยมาก (ถ้ามี) จะบรรลุ. แต่หลังจากการค้นพบความรับผิดที่ถูกต้องของศาลใน Tecmed, dictum ที่อ้างถึงในรางวัลนั้น, ไม่สนับสนุนโดยผู้มีอำนาจใด ๆ, ขณะนี้มีการอ้างถึงบ่อยครั้งโดยคณะตุลาการว่าเป็นผู้มีอำนาจเท่านั้นและที่ชัดเจนสำหรับความต้องการของการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน.”[8]

ในวันนี้, ศาลอนุญาโตตุลาการพิจารณาอย่างเป็นเอกฉันท์ว่าการคาดการณ์ที่ถูกต้องตามกฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของมาตรฐาน FET ที่มีอยู่ใน BIT และควรตีความภายในขอบเขต. มากขึ้นโดยเฉพาะ, หลักคำสอนเรื่องความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายเกี่ยวข้องกับ“กระบวนการที่ครบกำหนดในการตัดสินใจด้านการบริหาร: สร้างความมั่นใจในการใช้กฎหมายที่สอดคล้องกันและบังคับใช้การเป็นตัวแทนจากรัฐเจ้าบ้านซึ่งสิ่งเหล่านี้ถูกสร้างขึ้นมาโดยเฉพาะเพียงพอสำหรับนักลงทุนโดยเฉพาะเพื่อแสดงให้เห็นถึงความเชื่อมั่น.”[9]

ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายและการรับรองเฉพาะที่จัดทำโดยรัฐเจ้าภาพ

ไม่ใช่ความคาดหวังของนักลงทุนต่างชาติทุกคนที่จะต้องถือว่าถูกต้องตามกฎหมายโดยอัตโนมัติ. โดยทั่วไป, ศาลอนุญาโตตุลาการถือได้ว่าเพื่อที่จะเข้าใจเช่นนี้, ความคาดหวังของนักลงทุนต่างชาติจะต้องมีการเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับตัวแทนที่เฉพาะเจาะจง, ไม่ว่าจะเป็นสัญญาหรือความมั่นใจ, ทำโดยรัฐโฮสต์. ในแง่อื่น ๆ, ตามที่ระบุไว้โดย ศาล Antaris, นักลงทุนต่างชาติ“ต้องพิสูจน์ว่า (ก) ชัดเจนและชัดเจน (หรือโดยปริยาย) การเป็นตัวแทนทำโดยหรือเนื่องมาจากรัฐเพื่อกระตุ้นการลงทุน, (ข) การรับรองดังกล่าวได้รับการไว้วางใจอย่างสมเหตุสมผลจากผู้อ้างสิทธิ์, และ (ค) ตัวแทนเหล่านี้ถูกปฏิเสธในภายหลังโดยรัฐ.”[10]

เพื่อให้เข้าใจถึงสิ่งที่ถือเป็นการแสดงเฉพาะคณะอนุญาโตตุลาการจำเป็นต้องประเมินสถานการณ์ที่เกี่ยวข้องทั้งหมด. หลังจากเรียกคืนการวิเคราะห์เป็นกรณี ๆ ไป, ที่ ศาลเอลพาโซ่ เพิ่มเติมว่ามีข้อผูกพันเฉพาะสองประเภทที่สามารถมอบให้กับนักลงทุนต่างชาติได้อย่างเป็นกลาง: “ผู้ที่เป็นผู้รับและผู้เฉพาะเจาะจงเกี่ยวกับวัตถุและวัตถุประสงค์ของพวกเขา.”[11]

ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายและกรอบกฎหมายทั่วไปและข้อบังคับของรัฐเจ้าภาพ

นอกเหนือจากการเป็นตัวแทนเฉพาะ, ความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนต่างชาติสามารถฝังรากในกรอบกฎหมายทั่วไปและกฎระเบียบที่มีอยู่ในขณะที่ทำการลงทุนของพวกเขา. อย่างไรก็ตาม, สิ่งนี้ไม่ได้หมายความว่ากฎหมายของรัฐเจ้าบ้านถือว่าถูกแช่แข็ง ณ เวลาที่ทำการลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ. ตามที่ระบุไว้ใน กรณี Impregilo, “[ตู่]เขาคาดหวังอย่างถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนต่างชาติไม่สามารถเป็นได้ว่ารัฐจะไม่ปรับเปลี่ยนกรอบกฎหมาย, โดยเฉพาะในช่วงวิกฤต [...].”[12]

ดังนั้นจึงเป็นคำถามที่ยุ่งยากเกี่ยวกับ“ความสมดุลระหว่างความมั่นคงและความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายในมือข้างหนึ่ง, และสิทธิ์ของรัฐเจ้าภาพในการแก้ไขกรอบการกำกับดูแลของอีกรัฐหนึ่ง”.[13] เพื่อแก้ไขภาวะที่กลืนไม่เข้าคายไม่ออกนี้, โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่ไม่มีส่วนของการรักษาเสถียรภาพใด ๆ ใน BIT, คณะอนุญาโตตุลาการถือได้ว่าแม้ว่าแต่ละรัฐจะมีสิทธิ์ที่จะปฏิเสธไม่ได้ในการใช้อำนาจทางกฎหมายและข้อบังคับ, การเปลี่ยนแปลงในกรอบดังกล่าวจะเท่ากับการละเมิดความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมายของนักลงทุนต่างประเทศ“ในกรณีที่มีการเปลี่ยนแปลงที่รุนแรงหรือเลือกปฏิบัติ”[14] หรือ "การดัดแปลงที่ไม่สมเหตุสมผล”[15]

ซูซานา วีซูดิโลวา, Aceris Law LLC

[1] ข้อผูกพันในการเจรจาการเข้าถึงมหาสมุทรแปซิฟิก (โบลิเวียโวลต์. ชิลี), ศาลโลก, การตัดสิน, 1 ตุลาคม 2018, ¶ 162.

[2] เอ็ม. อำนาจ, ความคาดหวังที่ถูกกฎหมายในกฎหมายสนธิสัญญาการลงทุน: การทำความเข้าใจรากและข้อ จำกัด ของแนวคิดที่ขัดแย้ง, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, พี. 100: “ในความเป็นจริงไม่มีศาลเดียวที่มีบันทึกที่ปฏิเสธอย่างแน่วแน่ที่จะพบว่า - อย่างน้อยก็ในหลักการ - มาตรฐานดังกล่าวครอบคลุมความคาดหวังที่ถูกต้องตามกฎหมาย.”

[3] บริษัท El Paso Energy International. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/15, รางวัล, 31 ตุลาคม 2011, พี. 119, ¶ 339. ดู ด้วย กาฟริโลวิช v. สาธารณรัฐโครเอเชีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 12/39, รางวัล, 26 กรกฎาคม 2018, พี. 258, ¶ 954.

[4] MDT Equity v. สาธารณรัฐชิลี, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/7, การตัดสินใจเกี่ยวกับการเพิกถอน, 21 มีนาคม 2007, พี. 28, ¶ 67.

[5]Tecmed v เทคนิคด้านสิ่งแวดล้อม. เม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/2, รางวัล, 29 อาจ 2003, พี. 61, ¶ 154.

[6] ยูเรโกะ B.V. โวลต์. สาธารณรัฐโปแลนด์, ไปยัง, รางวัลบางส่วน, 19 สิงหาคม 2005, พี. 76, ¶ 235.

[7] White Industries Australia Limited v. สาธารณรัฐอินเดีย, UNCITRAL, รางวัล, 30 พฤศจิกายน 2011, พี. 93, ¶ 10.3.6.

[8] กับ. ดักลาส, ไม่มีอะไรถ้าไม่สำคัญสำหรับอนุญาโตตุลาการสนธิสัญญาการลงทุน: ทางภาคตะวันตก, Eureko และ Methanex, 22(1) พันล้าน. สนามบินนานาชาติ. 27, พี. 28.

[9] ค. McLachlan QC และคณะ. (สหพันธ์), อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ - หลักการสำคัญ (2^{ครั้ง} เอ็ด, 2017), พี. 314, ¶ 7.179. ดูสิ่งนี้ด้วย คอร์ปอเรชั่น Crystallex International. เวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/11/2, รางวัล, 4 เมษายน 2016, พี. 145, ¶ 552: “[ผม]t ค่อนข้างน่าเบื่อที่จะทราบว่านักลงทุนอาจพิจารณากรอบการกำกับดูแลในขณะที่การตัดสินใจลงทุนและอาศัยความตั้งใจของรัฐที่จะปฏิบัติตามกฎหมายของตัวเอง (ปฏิบัติตามกฎหมายที่คุณเองได้ปลอมแปลง). อย่างไรก็ตาม, “ ความคาดหวัง” ทั่วไปอย่างง่าย ๆ ของการปฏิบัติตามกฎหมายของรัฐอาจไม่เสมอไปและเป็นรูปแบบพื้นฐานของการเรียกร้อง FET ที่ประสบความสำเร็จ. มันจะสร้างพื้นฐานเช่นนี้หากมีหลักฐานว่าการเป็นตัวแทนเฉพาะเพื่อผลประโยชน์ที่สำคัญได้รับความผิดหวัง, หรือมีข้อพิสูจน์โดยพลการ, หรือการดำเนินการที่ไม่โปร่งใสในการใช้กฎหมายที่เป็นปัญหาหรือการใช้อำนาจในทางที่ผิดบางรูปแบบ.”

[10] Antaris v. สาธารณรัฐเช็ก, PCA เคสหมายเลข. 2014-1, รางวัล, 2 อาจ 2018, พี. 97, ¶ 360(3). (ละเว้นการเน้น)

[11] บริษัท El Paso Energy International. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/15, รางวัล, 31 ตุลาคม 2011, พี. 134-135, ¶ 375.

[12] Impregillo v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, รางวัล, 21 มิถุนายน 2011, พี. 68, ¶ 291.

[13] เอ็ม. อำนาจ, ความคาดหวังที่ถูกกฎหมายในกฎหมายสนธิสัญญาการลงทุน: การทำความเข้าใจรากและข้อ จำกัด ของแนวคิดที่ขัดแย้ง, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, พี. 113.

[14] Toto Costruzioni Generali v. สาธารณรัฐเลบานอน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/12, รางวัล, 7 มิถุนายน 2012, พี. 62, ¶ 244.

[15] Impregillo v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, รางวัล, 21 มิถุนายน 2011, พี. 68, ¶ 291.