มันเป็นเรื่องธรรมดาในอนุญาโตตุลาการการลงทุนที่นักลงทุนพยายามที่จะกู้คืนกำไรที่พวกเขาอ้างว่าได้หายไปอันเป็นผลมาจากการกระทำผิดกฎหมายอย่างน้อยหนึ่งอย่างในระดับนานาชาติโดยรัฐโฮสต์ของการลงทุนต่างประเทศ.

ในอดีต, ในการประเมินความเสียหายมีความแตกต่างระหว่าง การสูญเสียที่เกิดขึ้น (การสูญเสียที่เกิดขึ้นจริง) และ กำไรขาออก (การสูญเสียกำไร). ในกรณีของโรงงาน, การสูญเสียที่เกิดขึ้น จะรวมถึงจำนวนสำหรับที่ดิน, อาคารและอุปกรณ์, แต่ทว่า กำไรขาออก จะสะท้อนถึงผลกำไรที่หายไปจากธุรกิจที่ดำเนินอยู่.

บทความ 36 ของ คณะกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศร่างบทความเกี่ยวกับความรับผิดชอบของรัฐสำหรับการกระทำที่ผิดกฎหมายระหว่างประเทศ ให้, “รัฐที่รับผิดชอบการกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศอยู่ภายใต้ข้อผูกพันในการชดเชยความเสียหายที่เกิดขึ้น, ตราบเท่าที่ความเสียหายดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขได้โดยการชดใช้ความเสียหาย [และที่] ค่าตอบแทนจะครอบคลุม ใด ความเสียหายทางการเงินที่ประเมินได้รวมถึงการสูญเสียกำไร ตราบเท่าที่มันถูกจัดตั้งขึ้น.”

ดังนั้น, ขัดกับกฎหมายของประเทศที่สามารถกำหนดเงื่อนไขและข้อ จำกัด ต่าง ๆ สำหรับการกู้คืนกำไรที่สูญหาย,[1] ความเป็นไปได้สำหรับนักลงทุนที่จะได้รับรางวัลชดเชยผลกำไรที่หายไปนั้นถูกกำหนดขึ้นตามกฎหมายระหว่างประเทศ.[2]

ผลกำไรที่สูญเสียจะต้องได้รับการพิสูจน์ด้วยระดับความเชื่อมั่นอย่างเพียงพอในอนุญาโตตุลาการการลงทุน

ตามที่ระบุไว้โดย Irmgard Marboe, “ตรงกันข้ามกับสัญญาการค้าระยะสั้น, การละเมิดสัญญาการลงทุนของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งไม่ได้ก่อให้เกิดการสูญเสียกำไรแก่อีกฝ่ายอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้หรือโดยอัตโนมัติ. เหตุผลก็คือสัญญาการลงทุนมักจะเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับโครงการขนาดใหญ่และขึ้นอยู่กับเศรษฐกิจ, ในทางการเมือง, and social situation of the country and other factors.”[3]

ดังนั้น, ผู้ลงทุนจะต้องแสดงให้เห็นถึงการเชื่อมโยงเชิงสาเหตุระหว่างการละเมิดโดยรัฐของเครื่องมือป้องกันการลงทุนและผลกำไรที่หายไปอ้างว่า“ความมั่นใจในระดับที่เพียงพอ”,[4] หมายความว่าคณะอนุญาโตตุลาการมีแนวโน้มที่จะปฏิเสธข้อเรียกร้องใด ๆ สำหรับการชดเชยผลกำไรเก็งกำไรอย่างหมดจดและมีแนวโน้มที่จะปฏิเสธผลกำไรที่สูญเสียในโครงการที่อยู่ในระยะแรกเท่านั้น.

ให้เป็นไปตาม Stati v. คาซัคสถาน ศาล, มาตรฐานการพิสูจน์เพื่อสร้างผลกำไรที่หายไปควรสูงและโดยทั่วไปนักลงทุนต้องแสดงให้เห็นว่า“โครงการของพวกเขาทั้งสองมีประวัติความสามารถในการทำกำไรซึ่งมีประวัติยาวนานในการดำเนินงาน, หรือมีภาระผูกพันรายได้ตามสัญญาในสถานที่ที่สร้างความคาดหวังของผลกำไรในระดับหนึ่งในจำนวนปีที่กำหนด.”[5]

ตัวอย่างเช่น, ศาลใน Saar Papier v. โปแลนด์ กรณีที่ตัดสินว่าผลกำไรที่หายไปนั้นไม่ได้เป็นการเก็งกำไรเนื่องจากเป็นไปตาม“จากการขายต่อไปให้กับผู้ซื้อกระดาษทิชชูชาวเดนมาร์ก.”[6]

ตรงกันข้าม, ขึ้นอยู่กับผลการดำเนินงานก่อนหน้าของการลงทุน, ศาลใน ทางรถไฟ v. กัวเตมาลา กรณีสรุปว่า“การเรียกร้องผลกำไรที่หายไป [เป็น] เกี่ยวกับการพิจารณา”:[7]

269. ศาลเห็นด้วยกับผู้ถูกกล่าวหาว่า, เนื่องจากประสิทธิภาพที่ผ่านมาของ FVG, การเรียกร้องผลกำไรที่สูญหายนั้นเป็นการเก็งกำไร. ที่จะพูดน้อย, ยังไม่ได้รับการพิสูจน์ว่าหลังจากแปดปีของการดำเนินงานประสิทธิภาพที่ดีขึ้นของ FVG กำลังเกิดขึ้น, ในฐานะผู้เชี่ยวชาญของผู้อ้างสิทธิ์. อย่างไรก็ตาม, มีการพิจารณาของผู้เชี่ยวชาญในปริมาณที่ทราบจำนวนหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับจำนวนเงินที่ลงทุนและค่าเช่าจริงที่ได้รับจากสัญญาเช่าของอสังหาริมทรัพย์. ศาลจะพิจารณาให้การรับรองดังกล่าวแก่ผู้รับรอง […].

วิธีการที่ใช้ประเมินค่าผลกำไรที่เสียไปในอนุญาโตตุลาการการลงทุน

ศาลหลายแห่งให้ความสำคัญกับ“การประเมินความเสียหายสำหรับผลกำไรที่หายไปนั้นไม่ใช่วิทยาศาสตร์ที่แม่นยำ [ที่เกี่ยวข้องกับ] การสอบถามที่มีหลักฐานการต่อต้าน, คือการพิจารณาถึงผลกำไรที่จะเกิดขึ้นหากการกระทำที่ผิดกฎหมายซึ่งเกิดขึ้นจริง - ไม่เกิดขึ้น.”[8]

วิธีที่ใช้ในการประเมินการเรียกร้องผลกำไรที่สูญหายนั้นขึ้นอยู่กับข้อมูลเฉพาะของคดี. โดยทั่วไป, วิธีการมองไปข้างหน้า,[9] เช่นวิธีส่วนลดกระแสเงินสด, คือ“ยอมรับอย่างกว้างขวางว่าเป็น [...] วิธีการที่เหมาะสม[ส] เพื่อประเมินผลกำไรที่หายไป”.[10] โดยสังเขป, วิธีส่วนลดกระแสเงินสด“วัดมูลค่าปัจจุบันของกระแสเงินสดในอนาคตที่มีอยู่ต่อส่วนของผู้ถือหุ้น”[11] และ, ดังนั้น, เหมาะสำหรับการประเมินมูลค่าผลกำไรที่สูญเสียไปของ จะไปกังวล ด้วยผลกำไรที่พิสูจน์แล้ว.

ซูซานา วีซูดิโลวา, Aceris Law LLC

[1] เจ. Gotanda, การกู้คืนผลกำไรที่หายไปในข้อพิพาทระหว่างประเทศ, 36 วารสารกฎหมายระหว่างประเทศจอร์จทาวน์ (2004), PP. 61-112.

[2] สee เช่น., Joseph Houben v. บุรุนดี, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 13/7, รางวัลลงวันที่ 12 มกราคม 2016, สำหรับ. 226: “เป็นที่ยอมรับว่าภายใต้หลักการของการชดใช้เต็มรูปแบบ, จำนวนของการชดเชยไม่จำเป็นต้อง จำกัด [ไปที่] มูลค่าตลาด. หลังอาจรวมถึง, ถ้ามี, ความเสียหายเล็กน้อยที่เกิดจากการละเมิดสนธิสัญญา, เช่นผลกำไรในอนาคตที่นักลงทุนคาดหวังหรือการเพิ่มมูลค่าของทรัพย์สินที่ถูกเวนคืนนั้นน่าจะมีประสบการณ์ระหว่างวันที่การเวนคืนและวันที่ได้รับรางวัล.”

[3] ผม. มาร์โบ, การคำนวณค่าตอบแทนและความเสียหายในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด (2017), สำหรับ. 3.212.

[4] ทางหลวงเวเนซูเอลาสัมปทานโวลต์. โบลิเวียสาธารณรัฐเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 00/5, รางวัลลงวันที่ 23 กันยายน 2003, สำหรับ. 352.

[5] Anatolie Stati v. สาธารณรัฐคาซัคสถาน, หมายเลข SCC. V 116/2010, รางวัลลงวันที่ 19 ธันวาคม 2013, สำหรับ. 1688.

[6] Saar Papier v. สาธารณรัฐโปแลนด์, รางวัลลงวันที่ 16 ตุลาคม 1995, สำหรับ. 103.

[7] บริษัท พัฒนาทางรถไฟ. สาธารณรัฐกัวเตมาลา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/23, รางวัลลงวันที่ 29 มิถุนายน 2012, สำหรับ. 269

[8] Archer Daniels Midland Company v. ประเทศสหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/04/05, การตัดสินใจในการขอแก้ไข, การตัดสินใจเพิ่มเติมและการตีความลงวันที่ 10 กรกฎาคม 2008, สำหรับ. 36. ดูสิ่งนี้ด้วย คอร์ปอเรชั่น Crystallex International. โบลิเวียสาธารณรัฐเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/11/2, รางวัลลงวันที่ 4 เมษายน 2016, สำหรับ. 886.

[9] คอร์ปอเรชั่น Crystallex International. โบลิเวียสาธารณรัฐเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/11/2, รางวัลลงวันที่ 4 เมษายน 2016, สำหรับ. 882.

[10] บริษัท Caratube International Oil LLP v. สาธารณรัฐคาซัคสถาน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 13/13, รางวัลลงวันที่ 27 กันยายน 2017, สำหรับ. 1094.

[11] เอ็ม. สำนักงาน, การประเมินค่าอนุญาโตตุลาการ, Kluwer Law International (2008), พี. 130.