ข้อที่ชื่นชอบมากที่สุดในประเทศ, หรือ MFN Clauses, พิจารณาในสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนส่วนใหญ่. มีวัตถุประสงค์เพื่อให้แน่ใจว่า“ที่ประเทศเจ้าภาพครอบคลุมถึงนักลงทุนต่างชาติที่ครอบคลุมและการลงทุนของตน, ตามความเหมาะสม, การปฏิบัติที่เป็นประโยชน์ไม่น้อยไปกว่าการปฏิบัติต่อนักลงทุนต่างชาติของประเทศที่สาม.”[1] ตามการปฏิบัติที่เท่าเทียมกันดังกล่าว, ข้อ MFN ให้“สนามแข่งขันระดับ [...] ระหว่างนักลงทุนต่างชาติจากต่างประเทศ.”[2] ควบคู่ไปกับมาตรฐานการรักษาแห่งชาติ, การรักษาด้วย MFN อยู่ในประเภทของมาตรฐานที่อาจเกิดขึ้น, ในแง่ที่ว่ามันถูกกำหนดโดยการอ้างอิงถึงการรักษาที่สอดคล้องกับผู้อื่นในสภาพเดียวกัน, ในกรณีนี้นักลงทุนของประเทศที่สาม.[3]
ตัวเลขข้อ MFN ดังกล่าว, เช่น, ใน บทความที่สาม(2) ของ BIT สรุประหว่างแคนาดาและสโลวาเกีย ซึ่งแสดงให้เห็นว่า“[อี]ภาคีผู้ทำสัญญาจะให้การลงทุนหรือผลตอบแทนของนักลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในการปฏิบัติในอาณาเขตของตนไม่น้อยไปกว่าที่ตนให้, ในสถานการณ์เช่นเดียวกัน, ต่อการลงทุนหรือผลตอบแทนของนักลงทุนจากรัฐที่สาม.”
ขอบเขตของการใช้ข้อ MFN อาจ, อย่างไรก็ตาม, แตกต่างกันไปในแต่ละสนธิสัญญา. ในความเป็นจริง, สนธิสัญญาบางฉบับ, เช่น BIT ได้ข้อสรุประหว่างอาร์เจนตินาและสเปน (ข้อ IV(2)), ให้การรักษาด้วย MFN ในวงกว้างโดยใช้กับ“ควบคุมทุกเรื่อง” ตามสนธิสัญญา. คนอื่น ๆ, เช่น นาฟต้า (บทความ 1103), ระบุว่าส่วนคำสั่ง MFN ใช้กับ "สถานประกอบการ, การเข้าซื้อกิจการ, การขยาย, การจัดการ, ความประพฤติ, การทำงาน, และการขายหรือจำหน่ายเงินลงทุนอื่น ๆ.”
สรุปโดย Campbell McLachlan, องค์ประกอบทั่วไปของ MFN Clauses ในสนธิสัญญาการลงทุนเป็นการทดสอบทางกฎหมายซึ่งต้องตอบคำถามต่อไปนี้:[4]
- การกระทำใดของรัฐที่สามารถสร้างขึ้นได้ “การรักษา”?
- กลุ่มบุคคลหรือสิ่งของที่เกี่ยวข้องคืออะไร - ผู้เปรียบเทียบ - ซึ่งต้องเปรียบเทียบการปฏิบัติกับกลุ่มบุคคลที่ได้รับการคุ้มครองตามข้อ MFN?
- ระดับการรักษาสอดคล้องกัน: เป็นที่นิยมน้อยหรือไม่น้อยกว่ากัน?
แนวคิดและขอบเขตของการรักษา
แม้ว่า MFN Clause จะแสดงถึงการเปรียบเทียบการรักษา, สนธิสัญญามักจะเงียบในสิ่งที่ถือว่าเป็นการรักษาดังกล่าว. ดังนั้น, โดยทั่วไปความคิดนี้ยังคงอยู่ในการตีความของคณะอนุญาโตตุลาการ. แนวทางทั่วไปได้ระบุไว้ในไฟล์ สุเอซ วี. อาร์เจนตินา กรณีที่คณะอนุญาโตตุลาการมีคำสั่งว่า“ความหมายปกติของ [การรักษาระยะ] ภายในบริบทของการลงทุนรวมถึงสิทธิและสิทธิพิเศษที่ได้รับและภาระผูกพันและภาระที่กำหนดโดยรัฐผู้ทำสัญญาเกี่ยวกับการลงทุนที่ทำโดยนักลงทุนที่อยู่ภายใต้สนธิสัญญา.”[5]
แม้ว่าคำจำกัดความนี้จะดูค่อนข้างตรงไปตรงมาเมื่อเทียบกับมาตรฐานการป้องกันที่สำคัญ (ก), มีความชัดเจนน้อยกว่าเกี่ยวกับสิทธิในกระบวนการและ / หรือข้อกำหนดในการระงับข้อพิพาทที่มีอยู่ในสนธิสัญญาการลงทุน (บี).
ก. มาตรฐานที่สำคัญและข้อ MFN ในอนุญาโตตุลาการการลงทุน
มีข้อสงสัยเล็กน้อยว่าสามารถใช้ข้อ MFN เพื่อนำเข้าการปฏิบัติที่เป็นประโยชน์มากขึ้นจากสนธิสัญญาฉบับที่สาม.[6] คำสั่งอนุญาโตตุลาการการลงทุนแสดงให้เห็นว่ามีการใช้ข้อ MFN เพื่อนำเข้ามาตรฐานการป้องกันที่สำคัญดังต่อไปนี้:
- การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน[7];
- มาตรฐานการป้องกันและความปลอดภัยเต็มรูปแบบ;[8] หรือ
- ข้อร่ม.[9]
นี่ไม่ได้หมายความว่าข้อตกลง MFN จะถูกปกครองเสมอเพื่ออนุญาตให้มีการนำเข้าการปฏิบัติที่เป็นประโยชน์มากขึ้นจากสนธิสัญญาฉบับที่สาม, อย่างไรก็ตาม. ตัวอย่างเช่น, ใน บริษัท İçkaleก่อสร้าง จำกัด. เติร์กเมนิสถาน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 10/24, หนึ่งในคณะอนุญาโตตุลาการเป็นประธานโดยดร. Veijo Heiskanen ถือว่าเป็นคำสั่ง MFN:
“ ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องปฏิบัติตามการลงทุนเหล่านี้, เมื่อก่อตั้งขึ้น, การปฏิบัติที่ดีไม่น้อยไปกว่าที่เกิดขึ้นในสถานการณ์ที่คล้ายคลึงกันกับการลงทุนของนักลงทุนหรือการลงทุนของนักลงทุนในประเทศที่สาม, แล้วแต่ว่าใครจะถูกใจที่สุด”
คณะอนุญาโตตุลาการนั้นตัดสินว่าการใช้ข้อกำหนด“สถานการณ์ที่คล้ายกัน” หมายความว่าภาระผูกพันในการรักษา MFN “ต้องมีการเปรียบเทียบสถานการณ์ความเป็นจริงของการลงทุนของนักลงทุนในรัฐบ้านเกิดและการลงทุนของนักลงทุนในรัฐที่สาม, เพื่อจุดประสงค์ในการพิจารณาว่าการปฏิบัติต่อนักลงทุนของรัฐบ้านเกิดอาจกล่าวได้ว่าไม่เอื้ออำนวยน้อยกว่าการลงทุนของนักลงทุนรายใด รัฐที่สาม,” เพื่อบ่อนทำลายความสามารถของ MFN Clause ที่จะใช้เพื่อนำเข้ามาตรฐานการบำบัดที่สำคัญที่เป็นที่ต้องการ.
ในขณะที่ความไม่ลงรอยกันของการพิจารณาคดีนี้ได้รับการเน้นโดยผู้เขียนหลายคนที่เรียกแนวทางนี้ “จำกัด มากเกินไป“, และนักวิชาการได้แสดงความสงสัยเกี่ยวกับความถูกต้องของรางวัลนี้, ไม่สามารถสันนิษฐานได้อย่างชัดเจนว่าศาลอนุญาโตตุลาการทั้งหมดจะอนุญาตให้ข้อ MFN บรรลุวัตถุประสงค์ดั้งเดิม.
บี. บทบัญญัติขั้นตอนและการระงับข้อพิพาทและข้อ MFN ในอนุญาโตตุลาการการลงทุน
การโต้เถียงเพิ่มเติม, อย่างไรก็ตาม, เกิดขึ้นเกี่ยวกับการใช้ข้อ MFN เพื่อนำเข้าบทบัญญัติเกี่ยวกับกระบวนการและ / หรือการระงับข้อพิพาทที่เป็นที่นิยมมากขึ้นจากสนธิสัญญาฉบับที่สาม. ในแง่นี้, คณะอนุญาโตตุลาการได้รับตำแหน่งที่ไม่เห็นด้วยกับ diametrically.
ในหนึ่งชุดของการตัดสินใจ, คณะอนุญาโตตุลาการได้ใช้แนวทางเสรีนิยมโดยพิจารณาว่า, ยกเว้นหากระบุไว้เป็นอย่างอื่นใน BIT, ไม่มีสิ่งใดที่จะขัดขวางไม่ให้ใช้ข้อ MFN เพื่อนำเข้ากลไกการระงับข้อพิพาทที่เป็นประโยชน์มากขึ้นจากสนธิสัญญาฉบับที่สาม. แนวทางนี้เริ่มแพร่หลายหลังจากการตัดสินใจใน Maffezini v. สเปน กรณี, ที่คณะอนุญาโตตุลาการมีคำสั่งว่า“หากสนธิสัญญาของบุคคลที่สามมีบทบัญญัติสำหรับการระงับข้อพิพาทที่เอื้ออำนวยต่อการปกป้องสิทธิและผลประโยชน์ของนักลงทุนที่อยู่ในสนธิสัญญาพื้นฐาน, บทบัญญัติดังกล่าวอาจขยายไปยังผู้รับผลประโยชน์ของมาตราประเทศที่ได้รับความสนับสนุนมากที่สุด”.[10] ในหลอดเลือดดำเดียวกัน, ศาล สายออสเตรีย v. สโลวะเกีย ถือว่ามี“ไม่มีเหตุผลเชิงแนวคิดว่าทำไมประโยค MFN ควร จำกัด เฉพาะการค้ำประกันที่สำคัญและตัดการคุ้มครองตามขั้นตอน, หลังเป็นวิธีบังคับอดีต.”[11]
แต่ถึงอย่างไร, คณะอนุญาโตตุลาการอื่น ๆ ได้ปฏิเสธข้อโต้แย้งที่ว่าอนุประโยค MFN สามารถขยายไปสู่บทบัญญัติเกี่ยวกับกระบวนการและ / หรือการระงับข้อพิพาท. ตัวอย่างเช่น, ในขณะที่ตีความ BIT ของอาร์เจนตินา - อิตาลี, คณะอนุญาโตตุลาการใน Impregillo v. อาร์เจนตินา คดีถือได้ว่า“Impregilo ไม่สามารถพึ่งพาไฟล์ [MFN] ประโยคในบทความ 3(1) ของ BIT ของอาร์เจนตินา - อิตาลีเพื่อวัตถุประสงค์ในการหลีกเลี่ยงภาระผูกพันในการใช้อำนาจศาลในท้องถิ่น 18 เดือน. ไม่สามารถใช้ข้อนี้เพื่อหลีกเลี่ยงข้อผูกมัดที่จะใช้กับหน่วยงานบริหารหรือฝ่ายตุลาการที่มีอำนาจ 18 เดือน.”[12] ในทำนองเดียวกัน, ศาล ยูรัม วี. สโลวะเกีย ถือได้ว่า“[อี]เพื่อน ถ้า BIT นั้นมีประโยค MFN ที่มีคำกว้าง ๆ, ข้อนั้นไม่สามารถใช้แทนบทบัญญัติอนุญาโตตุลาการและทำให้นักลงทุนประสบความสำเร็จในการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการกับรัฐภาคีไปยัง BIT, ไม่ว่าบทบัญญัติใดสำหรับอนุญาโตตุลาการที่รัฐภาคีอาจตกลงที่จะรวมไว้ใน BIT อื่น ๆ ของตน. [สรุปแล้ว] ว่าข้อกำหนด MFN ในบทความ 3(1) ของ BIT ไม่มีผลต่อขอบเขตของเขตอำนาจศาลภายใต้บทความ 8.”[13] ศาลอื่น ๆ ได้ปฏิบัติตามแนวทางเดียวกัน.[14]
โดยเฉพาะอย่างยิ่ง, อนุญาโตตุลาการหลายคน, เช่นศาสตราจารย์ Brigitte Stern, อ้างว่าเป็น“เชื่อมั่นเป็นอย่างยิ่งว่า [เว้นแต่ BIT จะระบุเป็นอย่างอื่น] ไม่ควรใช้มาตรา MFN กับกลไกการระงับข้อพิพาท [และ] ดังนั้นจึงไม่เห็นด้วยกับผลลัพธ์ที่มาถึงใน Maffezini และ al. กรณี”.[15] มากขึ้นโดยเฉพาะ, เธอมีความเห็นว่าข้อ MFN เกี่ยวข้องเฉพาะสิทธิที่การลงทุนของนักลงทุนจะได้รับภายใต้ BIT, ไม่ว่าจะเป็นสาระสำคัญหรือเขตอำนาจศาล, แต่ไม่รวมถึงเงื่อนไขที่ต้องปฏิบัติตาม BIT, เช่นข้อกำหนดเบื้องต้นของเขตอำนาจศาลเพื่อเข้าถึงสิทธิ์ดังกล่าว.[16]
การมีอยู่ของตัวเปรียบเทียบและระดับการรักษา - ชนิดเดียวกัน ข้อ จำกัด ของกฎเกี่ยวกับข้อ MFN
องค์ประกอบที่สองและสามที่จำเป็นเพื่อให้ข้อ MFN มีความอ่อนไหวต่อการใช้บังคับคือการมีอยู่ของสนธิสัญญาเปรียบเทียบฉบับที่สามซึ่งมีบทบัญญัติการปฏิบัติที่เป็นประโยชน์มากกว่า. สรุปโดย Campbell McLachlan, อัตลักษณ์คู่ต้องมีอยู่ระหว่างสนธิสัญญาทั้งสอง:[17]
- เอกลักษณ์ของหัวข้อระหว่างสิทธิที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตราและสิทธิที่เปรียบเทียบกัน;
- บุคคลหรือสิ่งที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรานั้นอยู่ในประเภทเดียวกันของบุคคลหรือสิ่งของที่มีการเปรียบเทียบและมีความสัมพันธ์เดียวกันกับรัฐที่เกี่ยวข้อง.
การทดสอบตัวตนคู่เกี่ยวข้องกับสิ่งที่เรียกว่า ชนิดเดียวกัน กฎ. มักเห็นกฎนี้กำหนดให้สามารถใช้ข้อ MFN เพื่อนำเข้าจากสนธิสัญญาฉบับที่สามเฉพาะการปฏิบัติที่มีอยู่แล้วในสนธิสัญญาพื้นฐาน, แต่ในแง่ที่ไม่ค่อยดีนัก. ตัวอย่างเช่น, สนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และ B มีข้อกำหนดการป้องกันและความปลอดภัยอย่างสมบูรณ์ซึ่ง จำกัด เฉพาะการป้องกันทางกายภาพเท่านั้น. หากสนธิสัญญานี้มีข้อ MFN, ประการหลังนี้สามารถดึงดูดการป้องกันและข้อกำหนดด้านความปลอดภัยที่เป็นที่นิยมมากขึ้นจากสนธิสัญญาที่สรุประหว่างรัฐ A และ C ซึ่งครอบคลุมไม่เพียง แต่ทางกายภาพ, แต่ยังเป็นการคุ้มครองทางกฎหมายด้วย. อย่างไรก็ตาม, หากสนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และ B ไม่มีมาตราการป้องกันและความปลอดภัยที่สมบูรณ์, ข้อ MFN ไม่สามารถใช้เป็นเกตเวย์เพื่อนำเข้าบทบัญญัติดังกล่าวจากสนธิสัญญาระหว่างรัฐ A และ C. ในแง่ของความเห็นของ ILC เกี่ยวกับ Draft Articles on MFN Clauses, จำเป็นต้องมี“เอกลักษณ์ที่สำคัญระหว่างสาระสำคัญของประโยคสองชุดที่เกี่ยวข้อง [เพราะ] รัฐไม่สามารถถือได้ว่าผูกพันเกินกว่าพันธกรณีที่ได้ดำเนินการ.” [18]
หลักการนี้ถูกนำไปใช้ในกฎหมายอนุญาโตตุลาการการลงทุน. ตัวอย่างเช่น, คณะอนุญาโตตุลาการใน Doutremepuich v. มอริเชียส กรณีตัดสินว่าวัตถุประสงค์ของ ชนิดเดียวกัน กฎคือการ“ป้องกันรัฐ, ผ่านแอปพลิเคชันของคำสั่ง MFN, จากการเห็นภาระหน้าที่ของมันที่ขยายไปถึงเรื่องต่างๆที่มันไม่ได้คิด.”[19] ตำแหน่งเดียวกันถูกนำโดยคณะอนุญาโตตุลาการใน เรวัต v. มอริเชียส กรณี.[20]
ข้อสรุป
ในวันนี้, เราสามารถสังเกตสิ่งนั้นได้, แม้ว่าข้อ MFN จะได้รับประโยชน์จากการประยุกต์ใช้อย่างกว้างขวางในอนุญาโตตุลาการการลงทุน, มี, น่าเสียดาย, ไม่มีมาตรฐานการตีความที่สม่ำเสมอและคาดการณ์ได้โดยคณะอนุญาโตตุลาการ, โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับปัญหาของการประยุกต์ใช้กับข้อกำหนดขั้นตอนและการระงับข้อพิพาท.
ซูซานา วีซูดิโลวา, Aceris Law LLC
[1] อังค์ถัด, การรักษาที่ชื่นชอบมากที่สุดในประเทศ, ชุดอังค์ถัดเกี่ยวกับประเด็นในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ II (2010), พี. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. โวลต์. สาธารณรัฐอิสลามปากีสถาน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/29, รางวัล, 27 สิงหาคม 2009, สำหรับ. 387.
[3] ค. McLachlan, “อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ - หลักการสำคัญ”, 2ครั้ง เอ็ด, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด (2017), สำหรับ. 7.45.
[4] ค. McLachlan, “อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ - หลักการสำคัญ”, 2ครั้ง เอ็ด, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด (2017), สำหรับ. 7.305.
[5] คลองสุเอซ, สมาคมน้ำทั่วไปแห่งบาร์เซโลนา S.A., และ InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/17, การตัดสินใจในเขตอำนาจศาล, 16 อาจ 2006, สำหรับ. 55.
[6] ดูเช่น., พี. ดัมเบอร์รี่, “การนำเข้ามาตรฐาน FET ผ่าน MFN Clauses: การศึกษาเชิงประจักษ์ของ BIT”, รีวิว ICSID, ฉบับ. 32, ไม่. 1 (2017), PP. 116-137.
[7] ดูเช่น., MTD Equity Sdn. Bhd. และ MTD Chile S.A. โวลต์. สาธารณรัฐชิลี, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/7, รางวัล, 25 อาจ 2004, ดีที่สุด. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. โวลต์. สาธารณรัฐอิสลามปากีสถาน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/29, รางวัล, 27 สิงหาคม 2009, ดีที่สุด. 153-160.
[8] ดูเช่น., Impregillo S.p.A. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา I, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, รางวัล, 21 มิถุนายน 2011, สำหรับ. 334; ซีซี / เดวาส์ (มอริเชียส) จำกัด, พนักงาน Devas Mauritius Private Limited และ Telcom Devas Mauritius Limited v. สาธารณรัฐอินเดีย, PCA เคสหมายเลข. 2013-09, รางวัลเกี่ยวกับเขตอำนาจศาลและความดีความชอบ, 25 กรกฎาคม 2016, สำหรับ. 496.
[9] ดูเช่น., นาย. Franck Charles Arif v. สาธารณรัฐมอลโดวา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 11/23, รางวัล, 8 เมษายน 2013, สำหรับ. 396; กงสุลกรุ๊ป S.p.A. ในการชำระบัญชีโวลต์. สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนแอลจีเรีย, PCA เคสหมายเลข. 2017-33, รางวัลสุดท้าย, 3 กุมภาพันธ์ 2020, ดีที่สุด. 354-359.
[10] เอมิลิโอ อากุสติน มาฟเฟซินี v. อาณาจักรแห่งสเปน, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 97/7, การตัดสินใจของศาลต่อการคัดค้านเขตอำนาจศาล, 25 มิถุนายน 2000, สำหรับ. 56.
[11] ออสเตรียนแอร์ไลน์ v. สาธารณรัฐสโลวัก, UNCITRAL, รางวัล, 20 ตุลาคม 2009, สำหรับ. 124.
[12] Impregillo S.p.A. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา I, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, รางวัล, 21 มิถุนายน 2011, สำหรับ. 55.
[13] European Investment Bank AG (ออสเตรีย) โวลต์. สาธารณรัฐสโลวัก, PCA เคสหมายเลข. 2010-17, รางวัลในเขตอำนาจศาล, 22 ตุลาคม 2012, ดีที่สุด. 446-4596.
[14] เซอร์เวียร์แล็บบอราทอรี, เอส., ไบโอฟาร์มา, ส. และศิลปะและเทคนิค du Progres S.A.S. โวลต์. สาธารณรัฐโปแลนด์, UNCITRAL, รางวัล, 14 กุมภาพันธ์ 2012, สำหรับ. 51.
[15] Impregillo v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, ความเห็นที่เห็นด้วยและไม่เห็นด้วยของศาสตราจารย์ Brigitte Stern, 21 มิถุนายน 2011, สำหรับ. 14.
[16] Impregillo v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 07/17, ความเห็นที่เห็นด้วยและไม่เห็นด้วยของศาสตราจารย์ Brigitte Stern, 21 มิถุนายน 2011, ดีที่สุด. 47 และ 99.
[17] ค. McLachlan, “อนุญาโตตุลาการการลงทุนระหว่างประเทศ - หลักการสำคัญ”, 2ครั้ง เอ็ด, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด (2017), สำหรับ. 7.312.
[18] ไอแอลซี 1978 ร่างบทความและข้อคิดเห็น, ความเห็นต่อบทความ 9 และ 10, สำหรับ. 11.
[19] ศาสตราจารย์ Christian Doutremepuich และ Antoine Doutremepuich v. สาธารณรัฐมอริเชียส, PCA เคสหมายเลข. 2018-37, รางวัลในเขตอำนาจศาล, 23 สิงหาคม 2019, สำหรับ. 217.
[20] ดาวูด เรวัต v. สาธารณรัฐมอริเชียส, PCA เคสหมายเลข. 2016-20, รางวัลเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล, 6 เมษายน 2018, ดีที่สุด. 186-187.