การละเมิดมาตรฐานการรักษาแห่งชาติมักถูกกล่าวหาโดยผู้เรียกร้องที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการการลงทุน. มาตรฐานการรักษาแห่งชาติมีวัตถุประสงค์ทางทฤษฎีอย่างง่าย: เพื่อให้มั่นใจว่านักลงทุนต่างชาติหรือการลงทุนของพวกเขาจะได้รับการปฏิบัติไม่น้อยกว่าความโปรดปรานของนักลงทุนในประเทศหรือการลงทุนของพวกเขา.
การใช้มาตรฐานการรักษาแห่งชาติอาจแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญขึ้นอยู่กับถ้อยคำของประโยคที่รวมอยู่ใน BIT ที่มีมัน, อย่างไรก็ตาม, และในทางปฏิบัติทำให้เกิดปัญหาจำนวนมาก.
ข้อยกเว้นการรักษาแห่งชาติ
คำถามแรกที่จะถามคือการให้การรักษาแห่งชาตินำไปใช้กับการลงทุนทุกประเภทหรือไม่. ในคำอื่น ๆ, ข้อนี้ครอบคลุมทุกภาคส่วนที่มีการลงทุนหรือไม่?
คำตอบนั้นมักจะเป็นลบ. รัฐเจ้าภาพของการลงทุนมักไม่รวมการใช้ National Treatment สำหรับอุตสาหกรรมเชิงกลยุทธ์หรือภาคเศรษฐกิจ. นี่คือ, เช่น, กรณีใน US-Georgia BIT, ซึ่งเป็นเรื่องปกติ, ที่ประโยครักษาแห่งชาติอ่าน:
- ด้วยความเคารพต่อสถานประกอบการ, การเข้าซื้อกิจการ, การขยาย, การจัดการ, ความประพฤติ, การดำเนินงานและการขายหรือการจำหน่ายอื่น ๆ ของการลงทุนที่ครอบคลุม, ภาคีแตละฝายจะตองปฏิบัติไมนอยกวาที่จะ, ในสถานการณ์ที่เหมือนกัน, เพื่อการลงทุนในดินแดนของตนหรือในพระบรมราชูปถัมภ์หรือ บริษัท ของตนเอง (ดังต่อไปนี้ “การรักษาระดับชาติ”) หรือเพื่อการลงทุนในดินแดนหรือในพระบรมราชูปถัมภ์หรือ บริษัท ของประเทศที่สาม (ดังต่อไปนี้ “การรักษาประเทศที่ชื่นชอบมากที่สุด”), แล้วแต่จำนวนใดจะดีที่สุด (ดังต่อไปนี้ “การรักษาระดับชาติและเป็นที่ชื่นชอบมากที่สุด”). ภาคีแต่ละฝ่ายจะต้องทำให้มั่นใจว่ารัฐวิสาหกิจของตน, ในการจัดหาสินค้าหรือบริการของพวกเขา, สอดคล้องกับการรักษาระดับชาติและประเทศที่ได้รับการสนับสนุนมากที่สุดต่อการลงทุนที่ครอบคลุม.
- (ก) ภาคีอาจนำมาใช้หรือรักษาข้อยกเว้นตามข้อผูกพันของวรรค 1 ในภาคหรือเกี่ยวกับเรื่องที่ระบุไว้ในภาคผนวกของสนธิสัญญานี้. ในการนำข้อยกเว้นดังกล่าวมาใช้, พรรค mar ไม่ต้องการการขายกิจการ, ทั้งหมดหรือบางส่วน, ของการลงทุนที่ครอบคลุมที่มีอยู่ ณ เวลาที่ข้อยกเว้นมีผลบังคับใช้[1].
อุตสาหกรรมที่เฉพาะเจาะจงหรือภาคเศรษฐกิจที่แยกออกจากการใช้มาตรฐานการรักษาแห่งชาติมักจะมีความอ่อนไหวที่เชื่อมโยงกับสิทธิประโยชน์ของรัฐเจ้าภาพ. อุตสาหกรรมดังกล่าว ได้แก่, เช่น, สินเชื่อที่รัฐบาลให้การสนับสนุน, การค้ำประกันและการประกันและการเป็นเจ้าของสิทธิ์ในการออกอากาศ[2].
อีกคำถามที่เกิดขึ้นจากการใช้มาตรฐานการรักษาแห่งชาติมีความเกี่ยวข้องกับช่วงเวลาที่ใช้. จำนวนผู้ให้ทุนของ BIT ระบุถึงการใช้ดุลยพินิจเกี่ยวกับเงื่อนไขที่สามารถทำการลงทุนในต่างประเทศได้.
คำถามนี้มีการเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับปัญหาว่ามาตรฐานการรักษาแห่งชาติจะใช้เฉพาะกับขั้นตอนหลังการจัดตั้งของการลงทุนจากต่างประเทศหรือกับช่วงก่อนการจัดตั้ง. จริง, “ สนธิสัญญาการลงทุนแตกต่างกันไปว่าพวกเขาต้องการการรักษาระดับชาติต่อนักลงทุนต่างชาติที่มีคุณสมบัติเฉพาะหลังจากที่มีการจัดตั้งการลงทุนในรัฐเจ้าบ้านหรือในช่วงก่อนการจัดตั้งเช่นกัน. BIT ส่วนใหญ่จะขยายความคุ้มครองดังกล่าวเฉพาะกับการลงทุนที่จัดตั้งขึ้น”[3]
การใช้มาตรฐานการรักษาแห่งชาติ: เหมือนสถานการณ์
มาตรฐานการรักษาแห่งชาติมักจะใช้กับการลงทุนและนักลงทุนเท่านั้น "ในสถานการณ์เช่นเดียวกัน”. คณะอนุญาโตตุลาการหลายแห่งมีภารกิจในการแยกเกณฑ์เพื่อพิจารณา“ชอบสถานการณ์”.
เหมือนสถานการณ์: “การแข่งขันโดยตรง” เกณฑ์
ในหลายกรณี, เช่นใน กลุ่ม ADF, Inc. โวลต์. สหรัฐฯ, ปัญหาของอุปมานั้นค่อนข้างง่าย, เนื่องจากนักลงทุนต่างชาติและนักลงทุนในประเทศมีการแข่งขันกันโดยตรง.
ตัวอย่างเช่น, หากพวกเขาเสนอราคาในสัญญาเดียวกัน, พวกเขาดูเหมือน เบื้องต้น ที่จะอยู่ในสถานการณ์และการรักษาแห่งชาติโดยทั่วไปจะต้อง[4]
เหมือนสถานการณ์: “ภาคเดียวกัน” เกณฑ์
ใน S.D. ไมเออร์, Inc. V. แคนาดา, คณะอนุญาโตตุลาการที่อ้างถึง 1993 ประกาศโดยองค์การเพื่อความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา (โออีซีดี), ซึ่งระบุไว้ว่า“ความคล้ายคลึงกัน"หมายถึง" ได้อย่างมีประสิทธิภาพภาคเดียวกัน”. ดังนั้น, ศาลอนุญาโตตุลาการสรุปว่า“คำว่า 'เซกเตอร์' จะต้องดำเนินการอย่างกว้างขวางและอ้างอิงถึงแนวคิดของ 'เซกเตอร์เศรษฐกิจ' และ 'เซกเตอร์ธุรกิจ'”[5]
บริบททางกฎหมายและข้อเท็จจริงในการกำหนดความชอบ: มาตรการนโยบายที่ถูกกฎหมาย
ความสัมพันธ์ในการแข่งขันระหว่าง บริษัท ไม่ได้เป็นเพียงเกณฑ์ในการพิจารณาเมื่อพิจารณาถึงการบังคับใช้มาตรฐานการรักษาแห่งชาติ, อย่างไรก็ตาม. ใน สมเด็จพระสันตะปาปา & บริษัท Talbot. โวลต์. แคนาดา, คณะอนุญาโตตุลาการรับทราบถึงความสำคัญของบริบททางกฎหมายและข้อเท็จจริงในการพิจารณาความคล้ายคลึงกัน. ในความเห็นของศาล“การรักษาจะถือว่าเป็นการละเมิดบทความ 1102(2), เว้นแต่ [ที่นั่น] เป็นตัวเชื่อมต่อที่สมเหตุสมผลกับนโยบายของรัฐบาลที่มีเหตุผลว่า [...] อย่าแยกแยะ, บนใบหน้าหรือพฤตินัย, ระหว่าง บริษัท ต่างชาติที่เป็นเจ้าของและในประเทศ”[6]
มาตรฐานการรักษาแห่งชาติที่เกี่ยวข้อง: ไม่มีการรักษาที่น่าพอใจน้อยกว่า
มาตรฐานการรักษาแห่งชาตินำไปใช้กับมาตรการภาครัฐสองประเภท:
- มาตรการที่มี ทางนิตินัย พินิจพิเคราะห์: เช่น, กฎหมายที่ประกาศโดยรัฐบาลที่ให้ประโยชน์แก่นักลงทุนในประเทศหรือการลงทุนอย่างชัดเจน; มาตรการดังกล่าวอาจเป็นกฎหมายที่ประกาศใช้โดยรัฐบาลที่ให้ประโยชน์หรือการอุดหนุนแก่นักลงทุนในท้องถิ่นหรือการลงทุนอย่างชัดเจน; และ
- มาตรการที่มี โดยพฤตินัย พินิจพิเคราะห์: ตัวอย่างเช่นมาตรการที่ไม่เลือกปฏิบัติตั้งแต่แรกเห็น แต่ยังคงเลือกปฏิบัติต่อนักลงทุนต่างชาติหรือการลงทุนที่มีคุณสมบัติในการปกป้อง BIT.
คณะอนุญาโตตุลาการหลายแห่งมีหน้าที่กำหนดความหมายของ“ไม่น้อยที่น่าพอใจ”.
ใน สมเด็จพระสันตะปาปา & ทัลบอต, คณะอนุญาโตตุลาการพบว่า“ไม่น้อยที่น่าพอใจการรักษาหมายถึงการรักษาเทียบเท่ากับ 'การรักษาที่ดีที่สุด' ที่สอดคล้องกับนักลงทุนในประเทศหรือการลงทุนในสถานการณ์เช่นนั้น” ต่อนักลงทุนในประเทศ. ดังนั้น, ศาลสรุปว่า“ไม่น้อยที่น่าพอใจ"ต้องหมายถึง"เทียบเท่ากับ, ไม่ดีกว่าหรือแย่กว่า, การรักษาที่ดีที่สุดสอดคล้องกับผู้เปรียบเทียบ”[7]
ใน เฟลด์แมนโวลต์. เม็กซิโก, คณะอนุญาโตตุลาการกล่าวถึงความหมายของการปฏิบัติที่ไม่เอื้ออำนวยภายใต้บทความ 1102 ของ NAFTA. ในกรณีที่, ศาลระบุว่ามีหลักฐาน จำกัด เพียงพอที่จะสร้าง“ข้อสันนิษฐานและกรณีเบื้องต้น” การรักษาที่น่าพอใจน้อยกว่า. ดังนั้น, เมื่อนักลงทุนต่างชาติแสดงหลักฐานเพียงพอว่ามีการปฏิบัติน้อยกว่า, ภาระนั้นจะเปลี่ยนไปสู่สถานะของการลงทุนทั้งที่จะโต้แย้งข้อสันนิษฐานนั้นหรือเพื่อให้พื้นฐานที่สมเหตุสมผลสำหรับความแตกต่างในการรักษา[8]
ใน ADF Group INC. กรณี, คณะอนุญาโตตุลาการไม่สามารถหาก เบื้องต้น กรณีของการเลือกปฏิบัติหรือการปฏิบัติที่น้อยกว่าเนื่องจากสัญญาโครงการก่อสร้างสะพานในคำถามทุก บริษัท ได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน, ไม่ว่าจะเป็นต่างประเทศหรือในประเทศ[9]
หลักฐานการแสดงเจตนาจำแนกตามสัญชาติ
อีกประเด็นคือรัฐบาลควรมีมาตรการหรือไม่, นอกเหนือจากการให้การรักษาที่เป็นประโยชน์น้อยกว่า, ยังเลือกปฏิบัติเพื่อละเมิดการรักษาระดับชาติ. ตามคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ, การพิสูจน์ความตั้งใจพินิจพิเคราะห์ไม่จำเป็นต่อการสร้างการละเมิดมาตรฐานการรักษาระดับชาติ. ตัวอย่างเช่น, ใน S.D. ไมเออร์, ศาลอนุญาโตตุลาการได้ข้อสรุปว่าแม้ว่าเจตนาอาจมีความสำคัญ, “เจตนาการคุ้มครองไม่จำเป็นต้องตัดสินใจเอง”. ค่อนข้าง, “เจตนาปกป้อง” เป็นหนึ่งในหลาย ๆ ปัจจัยที่ควรนำมาพิจารณาในการวิเคราะห์ข้อเรียกร้องในการรักษาระดับประเทศ[10]
อย่างไรก็ตาม, ควรจำไว้ว่าหลักฐานการแสดงเจตนาพินิจพิเคราะห์อาจเป็นประโยชน์ในการพิสูจน์การละเมิดการรักษาแห่งชาติ, เมื่อมีการวัดโดยทั่วไปในธรรมชาติและมีผลกระทบต่อนักลงทุนทั้งในและต่างประเทศ.
[1] บทความที่สองของ US-Georgia BIT.
[2] ภาคผนวก 1 ของ US-Georgia BIT.
[3] โนอาห์รูบินส์ & ยังไม่มีข้อความ. Stephan Kinsella, การลงทุนระหว่างประเทศ, ความเสี่ยงทางการเมืองและการระงับข้อพิพาท 227-228, Oceana 2005.
[4] กลุ่ม ADF, Inc. โวลต์. สหรัฐอเมริกา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/1 (รางวัลสุดท้ายของเดือนมกราคม. 9, 2003).
[5] อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, รางวัลที่หนึ่งบางส่วนของเดือนพฤศจิกายน. 13, 2000.
[6] อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL / NAFTA, รางวัลแห่งความดี, เมษายน. 10, 2001.
[7] อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL / NAFTA, รางวัลแห่งความดี, เมษายน. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. สหรัฐอเมริกาเม็กซิโก, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/99/1.
[9] กลุ่ม ADF, Inc. โวลต์. สหรัฐอเมริกา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/00/1 (รางวัลสุดท้ายของเดือนมกราคม. 9, 2003).
[10] อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, รางวัลที่หนึ่งบางส่วนของเดือนพฤศจิกายน. 13, 2000.