ในช่วงทศวรรษที่ผ่านมา, การใช้การระงับข้อพิพาทของนักลงทุนและรัฐ (“ISD ก็ได้”) กลไกในการท้าทายนโยบายสาธารณะเป็นหัวข้อที่ได้รับความสนใจและแรงกดดันจากองค์กรพัฒนาเอกชนและรัฐในการปฏิรูป ISDS ที่เพิ่มขึ้น.[1] สิ่งนี้นำไปสู่ข้อเสนอสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID. กระดาษรายงาน #3, มีข้อเสนอล่าสุด, อาจพบได้ที่นี่.
การระดมทุนของบุคคลที่สามเป็นเรื่องที่น่ากังวลในวันนี้เกี่ยวกับ ISDS. การระดมทุนของบุคคลที่สามถูกกำหนดโดยคณะทำงาน ICCA- Queen Mary ว่า“ข้อตกลงโดยนิติบุคคลที่ไม่ใช่คู่กรณีในข้อพิพาทเพื่อให้ฝ่าย, บริษัท ในเครือของบุคคลนั้นหรือสำนักงานกฎหมายที่เป็นตัวแทนของบุคคลนั้น,
- ก) เงินทุนหรือการสนับสนุนวัสดุอื่น ๆ เพื่อเป็นเงินทุนบางส่วนหรือทั้งหมดของค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี, ไม่ว่าจะเป็นรายบุคคลหรือเป็นส่วนหนึ่งของช่วงกรณีเฉพาะ, และ
- ข) การสนับสนุนหรือจัดหาเงินทุนดังกล่าวมีไว้เพื่อแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนหรือการชดใช้เงินคืนทั้งหมดหรือบางส่วนขึ้นอยู่กับผลของข้อพิพาท, หรือมอบให้โดยผ่านการให้สิทธิ์หรือเป็นการตอบแทนสำหรับการชำระเบี้ยประกันภัย”.[2]
ตามธรรมเนียม, เงินทุนของบุคคลที่สามถูกแบน, เช่นโดยหลักคำสอนของคุณสมบัติและการบำรุงรักษา. ในวันนี้, มันเป็นกลไกที่ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในการส่งเสริมการเข้าถึงความยุติธรรม, ซึ่งมีอยู่ในเขตอำนาจศาลส่วนใหญ่.
ผู้อ้างสิทธิ์หลายคนยินดีที่จะพิจารณาเงินทุน, โดยเฉพาะอย่างยิ่งในอนุญาโตตุลาการ ICSID, เนื่องจากค่าใช้จ่ายในการบริหารสูงและค่าธรรมเนียมอนุญาโตตุลาการที่สำคัญ.[3] อย่างไรก็ตาม, การแนะนำผู้เล่นเพิ่มเติมในข้อพิพาทอาจส่งผลกระทบต่อกระบวนการอนุญาโตตุลาการ. รัฐเน้นความเสี่ยงของการเรียกร้องที่ไม่สำคัญและความขัดแย้งทางผลประโยชน์ระหว่างผู้ให้เงินช่วยเหลือบุคคลที่สามและสมาชิกของคณะอนุญาโตตุลาการ (แม้ว่าความจริงของเรื่องนี้คือการได้รับเงินทุนของบุคคลที่สามสำหรับข้อพิพาทนักลงทุน - รัฐเป็นไปได้สำหรับการเรียกร้องที่แข็งแกร่งเพียงเล็กน้อยเท่านั้น, และผู้ให้เงินช่วยเหลือบุคคลที่สามมักหลีกเลี่ยงอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐและนักลงทุน).
ในบริบทนี้, ศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาทการลงทุน (“ICSID”) ตัดสินใจที่จะทำให้ทันสมัยและทำให้กฎของมันง่ายขึ้นเพื่อปรับปรุงความโปร่งใสและประสิทธิภาพของกลไกการระงับข้อพิพาท. ศูนย์เปิดตัวกระบวนการแก้ไขใน 2016.[4]
ข้อเสนอแรกสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID
แม้ว่าภาระผูกพันที่จะต้องเปิดเผยเงินทุนของบุคคลที่สามนั้นถูกกำหนดโดยคณะอนุญาโตตุลาการหลายแห่ง,[5] ภายใต้กฎอนุญาโตตุลาการ ICSID ปัจจุบัน, ไม่มีบทความที่อุทิศให้กับมัน. ในข้อเสนอแรกสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID (3 สิงหาคม 2018), หนึ่งในการเปลี่ยนแปลงคือการรวมของ“ภาระผูกพันในการเปิดเผยเงินทุนของบุคคลที่สาม”.
กฎที่เสนอ 21 ถูกเกณฑ์ทหารดังนี้:
“(1) funding เงินทุนของบุคคลที่สาม’ คือการจัดหาเงินทุนหรือวัสดุสนับสนุนอื่น ๆ สำหรับการติดตามหรือป้องกันการดำเนินคดี, โดยบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลที่ไม่ใช่คู่กรณีในข้อพิพาท (“ ผู้ให้ทุนบุคคลที่สาม”), ไปงานเลี้ยงเพื่อดำเนินการต่อไป, บริษัท ในเครือของบุคคลนั้น, หรือสำนักงานกฎหมายที่เป็นตัวแทนของฝ่ายนั้น. เงินหรือวัสดุสนับสนุนดังกล่าวอาจมีให้:
(ก) ผ่านการบริจาคหรือการบริจาค; หรือ
(ข) เพื่อเป็นการตอบแทนเบี้ยประกันภัยหรือแลกเปลี่ยนกับค่าตอบแทนหรือการชำระคืนทั้งหมดหรือบางส่วนขึ้นอยู่กับผลของการดำเนินการ.
(2) ฝ่ายจะต้องยื่นคำบอกกล่าวเป็นลายลักษณ์อักษรโดยเปิดเผยว่ามีเงินทุนของบุคคลที่สามและชื่อของผู้ให้เงินช่วยเหลือบุคคลที่สาม. การแจ้งดังกล่าวจะถูกส่งไปยังสำนักเลขาธิการทันทีที่ลงทะเบียนคำขออนุญาโตตุลาการ, หรือเมื่อสรุปการจัดการเงินทุนของบุคคลที่สามหลังจากลงทะเบียน.
(3) แต่ละฝ่ายจะมีภาระผูกพันอย่างต่อเนื่องในการเปิดเผยการเปลี่ยนแปลงข้อมูลที่อ้างถึงในวรรค (2) เกิดขึ้นหลังจากการเปิดเผยครั้งแรก, รวมถึงการยกเลิกการจัดการเงินทุน”.
ถ้อยแถลงของกฎนี้สะท้อนให้เห็นถึงความกังวลที่เกิดขึ้นโดยรัฐเกี่ยวกับความเสี่ยงของความขัดแย้งทางผลประโยชน์ระหว่างสมาชิกของคณะอนุญาโตตุลาการกับผู้พิพากษา. เมื่อลงทะเบียนขอให้อนุญาโตตุลาการ, ฝ่ายมีภาระผูกพันทันทีที่จะเปิดเผยเงินทุน. เพื่อหลีกเลี่ยงความขัดแย้งทางผลประโยชน์, ชื่อของผู้ให้ทุนจะต้องแจ้งให้ผู้ชี้ขาดทราบล่วงหน้าก่อนการแต่งตั้ง.
จาก 3 สิงหาคม 2018 จนกระทั่ง 15 มีนาคม 2019, ประเทศสมาชิกและสาธารณะมีโอกาสที่จะส่งความคิดเห็นเกี่ยวกับข้อเสนอแรกสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID.
ตามที่สหภาพยุโรปและประเทศสมาชิก, กฎที่เสนอใน“ข้อผูกพันในการเปิดเผยเงินทุนของบุคคลที่สาม” จะนำไปสู่ความโปร่งใส. ในขณะที่ตระหนักว่าความรู้เกี่ยวกับเงินทุนของบุคคลที่สามอาจเป็นประโยชน์สำหรับรัฐผู้ตอบแบบสอบถามเพื่อขอความปลอดภัยสำหรับค่าใช้จ่าย, หลังจะไม่ถูกสั่งโดยอัตโนมัติ แต่ในแต่ละกรณี“โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้เรียกร้องเป็นบุคคลธรรมดาหรือองค์กรขนาดเล็กหรือขนาดกลาง“[6].
ในความคิดเห็นของมัน, สิงคโปร์แสดงการสนับสนุนที่แข็งแกร่งสำหรับกฎที่เสนอ.[7]
จีนยังยินดีกับบทบัญญัติใหม่ แต่ขอนิยามที่ชัดเจนของแนวคิดเรื่อง“ เงินทุนของบุคคลที่สาม” เพื่อให้มั่นใจว่ากระบวนการเปิดเผยข้อมูลมีประสิทธิภาพ[8].
ข้อเสนอที่สองสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID
คำนึงถึงความคิดเห็นของประเทศสมาชิก, ในเดือนมีนาคม 2019, จากนั้นทางศูนย์ได้ส่งข้อเสนอที่สองสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID. กฎที่เสนอ 21 กลายเป็นกฎ 13 และชื่อของมันเปลี่ยนจาก“ การเปิดเผยเงินทุนของบุคคลที่สาม” เป็น “ประกาศเกี่ยวกับการระดมทุนของบุคคลที่สาม”:
“(1) สำหรับวัตถุประสงค์ในการดำเนินการประกาศอนุญาโตตุลาการตามกฎ 18(3)(ข), คู่สัญญาจะต้องส่งหนังสือแจ้งเป็นลายลักษณ์อักษรโดยเปิดเผยชื่อของบุคคลที่ไม่ใช่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง, บริษัท ในเครือหรือตัวแทนได้รับเงินสนับสนุนอย่างเท่าเทียมกันสำหรับการติดตามหรือป้องกันการดำเนินคดี ('เงินทุนของบุคคลที่สาม').
(2) บุคคลภายนอกที่อ้างถึงในวรรค (1) ไม่รวมถึงตัวแทนของฝ่าย.
(3) ฝ่ายจะต้องส่งหนังสือแจ้งที่อ้างถึงในวรรค (1) ต่อเลขาธิการเมื่อลงทะเบียนคำขออนุญาโตตุลาการ, หรือทันทีที่สรุปการจัดการเงินทุนของบุคคลที่สามหลังจากลงทะเบียน. ฝ่ายจะต้องแจ้งให้เลขาธิการทราบทันทีหากมีการเปลี่ยนแปลงข้อมูลในประกาศ”
ภายใต้รุ่นนี้, ศูนย์พยายามที่จะลดความซับซ้อนของคำนิยามของเงินทุนของบุคคลที่สามและเพิ่มการเชื่อมโยงโดยตรงไปยังการประกาศความเป็นกลางและความเป็นอิสระของอนุญาโตตุลาการ.
อีกครั้ง, ประเทศสมาชิกและสาธารณะได้รับอนุญาตให้แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับข้อเสนอใหม่จนถึง 28 มิถุนายน 2019. แคนาดายืนยันในความจริงที่ว่าการเปิดเผยข้อมูลของเงินทุนของบุคคลที่สามไม่เพียง แต่จำเป็นต่อการหลีกเลี่ยงความขัดแย้งทางผลประโยชน์ แต่ยังรวมถึงการพิจารณาว่าคำสั่งซื้อเพื่อความปลอดภัยสำหรับค่าใช้จ่ายนั้นเหมาะสมหรือไม่.[9]
สหภาพยุโรปเสนอให้เพิ่มว่า“ความล้มเหลวที่จะปฏิบัติตาม ด้วยภาระหน้าที่ในการเปิดเผยข้อมูลเกี่ยวกับเงินทุนของบุคคลที่สาม [ได้] เป็นปัจจัยสำหรับศาลที่จะต้องพิจารณาในการกำหนดและปันส่วนค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี”.[10]
รัฐพิจารณาว่าการเปิดเผยข้อมูลของเงินทุนของบุคคลที่สามจะช่วยให้มั่นใจว่าไม่มีความขัดแย้งทางผลประโยชน์ แต่ส่วนใหญ่จะมีความโปร่งใสในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ.
ข้อเสนอที่สามสำหรับการแก้ไขกฎ ICSID
ตามความคิดเห็นที่ได้รับจากประเทศสมาชิกและสาธารณะ, ศูนย์นำเสนอการแก้ไขกฎระเบียบอนุญาโตตุลาการภายใต้อนุสัญญา ICSID ครั้งล่าสุดในเดือนสิงหาคม 2019. ภายใต้กฎข้อเสนอใหม่ 14:
“(1) คู่สัญญาจะต้องส่งหนังสือแจ้งเป็นลายลักษณ์อักษรโดยเปิดเผยชื่อของบุคคลที่ไม่ใช่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง, บริษัท ในเครือหรือตัวแทนได้รับเงินทุนสำหรับการติดตามหรือป้องกันการดำเนินการผ่านการบริจาคหรือการบริจาค, หรือตอบแทนผลตอบแทนขึ้นอยู่กับผลของข้อพิพาท ('เงินทุนของบุคคลที่สาม').
(2) บุคคลภายนอกที่อ้างถึงในวรรค (1) ไม่รวมถึงตัวแทนของฝ่าย.
(3) ฝ่ายจะต้องยื่นคำบอกกล่าวที่อ้างถึงในวรรค (1) กับเลขาธิการเมื่อลงทะเบียนคำขออนุญาโตตุลาการ, หรือทันทีที่สรุปการจัดการเงินทุนของบุคคลที่สามหลังจากลงทะเบียน. ฝ่ายจะแจ้งให้เลขาธิการทราบทันทีหากมีการเปลี่ยนแปลงข้อมูลในหนังสือแจ้ง.
(4) เลขาธิการจะส่งคำบอกกล่าวการให้เงินทุนของบุคคลที่สามและการเปลี่ยนแปลงใด ๆ ในการแจ้งเตือนไปยังคู่กรณีและต่ออนุญาโตตุลาการใด ๆ ที่เสนอเพื่อแต่งตั้งหรือแต่งตั้งในการดำเนินการเพื่อวัตถุประสงค์ในการดำเนินการตามข้อกำหนดของอนุญาโตตุลาการ 19(3)(ข)”.
ศูนย์รับรู้ว่าการระดมทุนของบุคคลที่สามอาจเป็นประโยชน์“โดยเพิ่มการเข้าถึงอนุญาโตตุลาการสำหรับวิสาหกิจขนาดกลางและขนาดย่อมs "แต่"ในเวลาเดียวกัน, บางรัฐยังคงกังวลเกี่ยวกับการดำรงอยู่และผลกระทบที่อาจเกิดขึ้น” การระดมทุนของบุคคลที่สาม.
ศูนย์ปฏิเสธที่จะเพิ่มข้อความที่มีภาระผูกพันในการเปิดเผยข้อมูลนอกเหนือจากการมีเงินทุนของบุคคลที่สามและชื่อของผู้ให้เงิน. หากจำเป็นต้องใช้ข้อมูลอื่น, คณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจสั่งผลิตเอกสาร. กฎที่เสนอ 14 สะท้อนถึงการประนีประนอมระหว่างรัฐกับผลประโยชน์ของนักลงทุน.
อะไรต่อไป?
มีการจัดประชุมจาก 11 พฤศจิกายน 2019 ถึง 15 พฤศจิกายน 2019 ระหว่างศูนย์กลางและรัฐสมาชิก. ศูนย์หวังว่าสิ่งนี้จะเป็นการให้คำปรึกษาครั้งสุดท้ายในกระบวนการที่ดำเนินมายาวนานก่อนที่คณะมนตรีบริหารจะลงคะแนนในกฎ ICSID ที่แก้ไขเพิ่มเติม.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] รายงานคณะทำงาน III (การปฏิรูปการระงับข้อพิพาทของนักลงทุนและรัฐ) ในการทำงานของเซสชั่นสามสิบห้าของมัน (นิวยอร์ก, 23-27 เมษายน 2018).
[2] รายงานของคณะทำงาน ICCA - Queen Mary ในการระดมทุนของบุคคลที่สามในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ, เมษายน 2018, หน้า 50.
[3] เงินทุนของบุคคลที่สามในอนุญาโตตุลาการ - เงินทุน’ มุมมอง, คำถาม&A ด้วยเงินทุนคดี Woodsford, เงินทุนสนับสนุนการฟ้องร้องคดีและทุน Burdford, กันยายน 2016, พี. 50.
[4] ข้อมูลพื้นฐานเกี่ยวกับข้อเสนอเพื่อแก้ไขกฎ ICSID.
[5] ตัวอย่างเช่น, EuroGas Inc. และทรัพยากร Belmont Inc. โวลต์. สาธารณรัฐสโลวัก, กรณี ICSID n ° ARB / 14/14, รางวัล, สิงหาคม 18, 2017, สำหรับ. 108.
[6] ความคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขข้อเสนอแรกของกฎ ICSID ที่ส่งในนามของสหภาพยุโรปและประเทศสมาชิก, พี. 4, §13.
[7] ความคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมที่เสนอเป็นครั้งแรกสำหรับกฎ ICSID ที่ส่งโดยสิงคโปร์, พี. 12.
[8] ความคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมที่เสนอเป็นครั้งแรกถึงกฎ ICSID ที่ส่งโดยจีน, PP. 3-4.
[9] ความคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขข้อเสนอที่สองต่อกฎ ICSID ที่ส่งในนามของแคนาดา, 28 มิถุนายน 2019, พี. 8.
[10] ความคิดเห็นเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมที่เสนอสองกฎ ICSID ส่งในนามของสหภาพยุโรปและประเทศสมาชิก, 28 มิถุนายน 2019, พี. 2.