Uluslararası örf ve adet hukuku, yatırım tahkim uyuşmazlıklarında önemli bir rol oynamaktadır.. Taraflar, ikili bir yatırım anlaşması kapsamında ikincil bir hukuk kaynağı olarak sıklıkla uluslararası teamül hukukuna güvenirler. (BİT) veya bir Devlet sözleşmesi. Bazı durumlarda, tahkim mahkemeleri örf ve adet hukukunun daha belirgin bir rolünü kabul etti, diğer bir deyişle, bağımsız bir uluslararası hukuk kaynağı olarak. Böyle yaparak, tahkim mahkemeleri, uluslararası teamül hukukunun gelişmesine ve kristalleşmesine tartışmalı bir şekilde yardımcı olmuştur..
Altında, altında geleneksel uluslararası hukukun oluşumunu araştırıyoruz. Uluslararası Adalet Divanı Tüzüğü (UAD'nin), daha sonra yatırım tahkimindeki rolünü analiz etmek.
Uluslararası teamül hukukunun oluşumu
makale 38 UAD Statüsü'nün resmi “yetkili formülasyonu” olarak kabul edilir.uluslararası hukuk kaynakları”, burada geleneksel uluslararası hukuk "olarak tanımlanırkanun olarak kabul edilen genel bir uygulamanın kanıtı”. makale 38(1) UAD Statüsü'nün uluslararası hukuk kaynaklarını şu şekilde tanımlar::
Böylece, uluslararası teamül hukuku zamanla oluşur (ben) Devletlerin temsilcilerinin tutarlı uygulamaları (ii) böyle bir uygulamaya bağlı olduklarına inanmak (hukuki görüş).[1]
Devletlerin Uygulaması
sık atıf yapılan Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Kılıfları, UAD'nin analiz ettiği 15 sınırların sınırlandırılmasıyla ilgili davalar, Devletlerin uygulaması nesnel bir kriter olarak kabul edildi, hangisi olmalı:[2]
- genel olarak tanınan,
- kapsamlı ve tek tip,
- belirli bir süre.
ilginç biçimde, süre ile ilgili olarak, UAD herhangi bir sabit zaman sınırı belirlemedi. Daha doğrusu, not etti"sadece kısa bir sürenin geçmesi zorunlu değildir, ya da kendisi, yeni bir uluslararası teamül hukuku kuralının oluşumuna engel”.[3]
Hukuki görüş
Hukuki görüş olarak anlaşılır”özneluluslararası hukuka göre bir örf unsuru.[4] Bu konuda, Devletler, uluslararası hukuk uyarınca bir uygulamanın gerekli olduğuna veya buna izin verildiğine ikna edilmelidir..[5] UAD tarafından açıklandığı gibi Nikaragua'da ve Nikaragua'ya Karşı Askeri ve Paramiliter Faaliyetler, hukuki görüş uygulamanın gerekli olduğu inancına bağlıdır:[6]
[F]veya oluşturulacak yeni bir alışılmış kural, sadece ilgili fiillerin 'yerleşik bir uygulama tutarı' olması yeterli değildir., ancak eşlik etmeleri gerekir. doğru veya gereklilik görüşü. Ya böyle bir eylemde bulunan Devletler ya da buna tepki verecek konumda olan diğer Devletler, davranışlarının “bu uygulamanın, onu gerektiren bir hukuk kuralının varlığıyla zorunlu kılındığına dair bir inancın kanıtı” olacak şekilde davranmış olmaları gerekir.. Böyle bir inanca ihtiyaç. diğer bir deyişle, subjektif bir unsurun varlığı, kavramının özünde gizlidir. doğru veya gereklilik görüşü. (I.C.J.. Raporlar 1969, P. 44, için. 77.)
Yatırım Tahkiminde Uluslararası Geleneksel Hukuk
Yatırım tahkiminde genellikle uluslararası teamül hukuku ikincil bir kural olarak başvurulur., bazı mahkemeler onu bir iddia için kendi başına ayakta duran bir kaynak olarak değerlendirdi.
Kamboçya Enerji Şirketi v. Kamboçya ve Electricité du Cambodge
İçinde Kamboçya Enerji Şirketi v. Kamboçya, farklı güç satın alma anlaşmalarından kaynaklanan, İngiliz yasalarına tabidir ve Kamboçya'daki kamu kurumlarıyla imzalanmıştır, yatırımcı, davalıların sözleşmeleri ihlal ettiği ve “uluslararası hukuk ilkeleri”.[7]
Yatırımcı, iddiasını dayandırmayı amaçladığı ihlalleri belirtmemiştir., tahkim mahkemesi, yatırımcının uluslararası teamül hukukuna dayalı bir ihlal belirttiğine karar verdi., olası bir kamulaştırma talebi dahil.[8]
Kamboçya'nın itirazına rağmen, mahkeme, yatırımcının uluslararası teamül hukuku kapsamındaki iddiası üzerindeki yargı yetkisini aşağıdaki temelde onadı::[9]
- Uluslararası teamül hukuku, herhangi bir hukuk seçiminden bağımsız olarak uyuşmazlığa uygulanabilirdi..
- Uygulanabilir bir ulusal yasanın belirtilmesi, uluslararası hukuka başvurmayı dışlamaz..
Bu bağlamda, mahkeme ayrıca şunları kaydetti: "İngiliz hukukunun açık seçiminin kendisi dahil etme etkisine sahiptir. (yerinden etmek yerine) en azından bir uluslararası teamül hukuku organı, geleneksel uluslararası hukuktan beri (yani. yasal zorunluluk duygusundan takip ettikleri devletlerin genel uygulamaları) iyi kurulmuş bir şirketleşme doktrini ile Ortak hukukun bir parçasını oluşturur..”[10]
Sonuç olarak, mahkeme, uluslararası örf ve adet hukukunun yatırım tahkim uyuşmazlıkları bağlamında kaçınılmaz olarak ilgili olduğunu gözlemlemiştir.Asgari koruma standartlarını belirleyen bir normlar bütünü”:[11]
Emmis Uluslararası Holding, B.V., Emmis Radyo İşletmeciliği, B.V., MEM Magyar Elektronik Medya Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Macaristan Cumhuriyeti
İçinde emmisv. Macaristan, Macaristan'ın İsviçre ve Hollanda ile girilen BIT'lerinden kaynaklanan, davacılar, uluslararası teamül hukuku temelinde kamulaştırma talebinde bulunmuşlardır..[12]
Macaristan, Kural kapsamındaki iddiaya itiraz etti 41(5) ICSID Tahkim Kurallarının “yasal hak olmadan”, rıza göstermediğini iddia ederek”uluslararası teamül hukuku kapsamındaki bağımsız yükümlülüklerden kaynaklanan iddiaların tahkimine”.[13]
Bu, emmis mahkeme tarafların rızasının kapsamını vurguladı, ihtilafa uygulanacak hukuktan ziyade.[14] Böylece, mahkeme, Hollanda BIT'deki uyuşmazlık çözüm maddesinin (makale 10) uluslararası teamül hukuku kapsamında bir kamulaştırma talebini içerecek kadar genişti, İsviçre BIT, geleneksel uluslararası hukuk temelinde müstakil bir iddiaya izin vermedi:[15]
makale 10 İsviçre BIT, şartlarına göre, başka bir onayın yokluğunda sınırlı, için ‘[bir] Madde ile ilgili anlaşmazlık 6 bu Anlaşmanın. makale 6 kamulaştırma ile ilgili Antlaşma şartlarını içerir. Dolayısıyla bu rıza belgesi, uluslararası teamül hukukunun kamulaştırma standardının ihlaline ilişkin ayrı bir iddiayı kapsayacak kadar geniş değildir. [...].
ancak, makale 10 Hollanda BIT, Davacıların son sunumlarında özellikle dayandıkları, genel olarak ' anlamına gelir[bir]Akit Taraflardan herhangi biri ile diğer Akit Tarafın yatırımcısı arasında bir yatırımın kamulaştırılmasına veya kamulaştırılmasına ilişkin herhangi bir anlaşmazlık.' Madde 10 Madde ile açıkça bağlantılı değildir 4(1), kamulaştırmaya ilişkin anlaşma standardını belirleyen. Aslında, makale 4(1) 'kamulaştırma veya kamulaştırma' ifadesini hiç kullanmaz. Yerine, işlevsel olarak 'önlemlerden yoksun bırakma' anlamına gelir., doğrudan veya dolaylı, diğer Akit Tarafın yatırımcıları, yatırımlarının. Bu noktada, Mahkeme, tahkime rıza olup olmadığına karar vermez'[bir]bir yatırımın kamulaştırılmasına veya kamulaştırılmasına ilişkin herhangi bir anlaşmazlık' 10 Hollanda BIT, zorunlu olarak Maddeye dayanan anlaşmazlıklarla sınırlıdır. 4(1). Kamulaştırma ve kamulaştırma, uluslararası teamül hukuku standartlarına da uygun şekilde atıfta bulunabilecek terimlerdir., bu tür kavramların geniş çapta düşünüldüğü ve uygulandığı yerlerde.
Bu kararlar, geleneksel uluslararası hukuka dayalı iddiaların bir yatırımcı-Devlet tahkim mahkemesinin yargı yetkisine girebileceğini göstermektedir.. Mahkemeler için kilit mesele, tarafların tahkim için rızalarının kapsamı gibi görünüyor., bir BIT'de bulunabilecek, sözleşme, veya ulusal yasa.[16] Diğer yandan, tarafların rızasının uluslararası teamül hukuku kapsamındaki iddiaları hariç tuttuğu açıksa, o zaman tarafların bağımsız bir kaynak olarak uluslararası teamül hukukuna güvenemeyecekleri tartışılabilir..[17]
Tahkim Kararlarının Uygunluğu
Tıpkı uluslararası mahkeme kararları gibi, hakem kararları, Devletlerin uluslararası hukuka göre bir örf kuralı oluşturma uygulamalarının kanıtı değildir..[18] ancak, tahkim kararları, uluslararası teamül hukukunun gelişmesinde önemli bir rol oynayabilir., özellikle hakemler bu tür kuralların içeriğini onaylayıp netleştirdiğinde.[19] göre, Devletlerin uygulamalarının ve hukuki görüş var olmak tahkim mahkemesine aittir:[20]
[Ödül] yeni bir örf ve adet hukukunun varlığını kabul edebilir ve bu sınırlı anlamda şüphesiz gelişimin son aşaması olarak kabul edilebilir., fakat, kendi kendine, bir tane oluşturamaz.
Ek olarak, Prof tarafından açıklandığı gibi. yaban mersini, bir örf kuralına ilişkin nihai bir karar, yalnızca tahkim mahkemelerini etkilemekle kalmaz, gelecekteki kararlarda aynı mantığı uygulayabilecek, değil, aynı zamanda devletlerin mahkemenin kararına cevaben davranışları.[21]
Toplamda, hakem kararları, uluslararası hukuka göre örf kuralları oluşturmasa da, hakemler, bu kuralların tanınmasında ve sonraki Devlet uygulamalarını etkilemede önemli bir role sahip olabilir..
[1] P. yaban mersini, Adil ve Eşit Muamele Standardı Uluslararası Hukukun Bir Kuralı Haline Geldi mi??, 8(1) Uluslararası Uyuşmazlık Çözümü Dergisi, P. 157.
[2] Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Kılıfları (Federal Almanya Cumhuriyeti/Danimarka; Federal Almanya Cumhuriyeti/Hollanda), yargı, I.C.J.. Raporlar 1969, P. 3, ¶ 74.
[3] aynı yerde.
[4] Görmek, ör., bir. Rajput, “Bölüm 6: Geleneksel Uluslararası Hukuk Olarak Düzenleyici Özgürlük” Yatırım Tahkiminde Düzenleyici Özgürlük ve Dolaylı Kamulaştırma, (2018) P. 122.
[5] Görmek E. Serbenco ·, Uluslararası Hukukta Alışılmış ve Konvansiyonel Kurallar Arasındaki İlişki, 2011(13) Romen Uluslararası Hukuk Dergisi, P. 89.
[6] Nikaragua'da ve Nikaragua'ya Karşı Askeri ve Paramiliter Faaliyetler (Nikaragua v. Amerika Birleşik Devletleri), Esası, yargı, I.C.J.. Raporlar 1986, P. 14, ¶ 207 (vurgu eklendi).
[7] Kamboçya Enerji Şirketi v. Kamboçya Krallığı ve Electricité du Cambodge, ICSID Vaka No. ARB/09/18, Yargı Yetkisi, 22 Mart 2011, ¶¶ 60-63.
[8] İD., ¶ 329.
[9] Kimliği., ¶¶ 330-332.
[10] İD., ¶ 333.
[11] İD., ¶ 334.
[12] Emmis Uluslararası Holding, B.V., Emmis Radyo İşletmeciliği, B.V., MEM Magyar Elektronik Medya Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Macaristan Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB/12/2, ICSID Tahkim Kuralı Kapsamında Davalının İtirazına İlişkin Karar 41(5), 11 Mart 2013, ¶ 15.
[13] İD., ¶ 58.
[14] İD., ¶ 77.
[15] İD., ¶¶ 81-82 (vurgu eklendi).
[16] K. Oda, ICSID Tahkiminde Geleneksel Uluslararası Hukuk kapsamındaki iddialar, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., P. 454.
[17] aynı yerde.
[18] P. yaban mersini, Formasyonda Ödüllerin Rolü ve Alaka Düzeyi, Uluslararası Yatırım Hukukunda Örf ve adet Kurallarının Belirlenmesi ve Evrimi, 33(3) J. Uluslararası. Arb., P. 287.
[19] aynı yerde.
[20] İD., P. 275 (eski UAD Hakimi Mohamed Shahabuddeen'e atıfta bulunarak).
[21] İD., P. 278.