Роль кліматичного права в інвестиційному арбітражі є проблемним питанням. Незважаючи на те, що екологічна свідомість і екологічність стають все більш важливими в сучасному світі, і інвестиційні арбітражні суди також нещодавно визнали важливість адаптації інвестиційного законодавства для підтримки цілей законодавства про клімат, здається, існує зіткнення між двома сферами, яке неможливо примирити. Однак, як колишній генеральний секретар ОЕСР, Хосе Анхель Гурріа, поклади це, "Якщо ми хочемо, щоб все залишалося як є, все доведеться змінити".[1] Інвестиційний арбітраж повинен адаптуватися до глобальних викликів, пов’язаних із кліматичними проблемами.
Закон про клімат у цілому
Кліматичні закони — це міжнародні правові рамки, що стосуються зміни клімату, який сьогодні має 2015 Паризька угода в її серці. Договір підписаний 191 Штати, які прагнуть обмежити глобальне підвищення середньої температури до рівня нижче 2°C порівняно з доіндустріальним рівнем. Тому країни повинні внести зміни в законодавство, щоб виконати свої зобов’язання, що призвело до прийняття пов’язаних із кліматом законів і політики в усьому світі. Приклади таких правових інструментів включають Європейська зелена угода, то Європейське кліматичне право з 2021 і новий Законопроект про зміну клімату підписаний Джо Байденом 16 Серпень 2022.
Кліматичні закони в інвестиційному арбітражі
Однак, застосування кліматичного права в інвестиційному арбітражі не прогресує великими темпами. Міжнародні інвестиційні угоди або не згадують екологічні питання, або, гірше, вони виключають їх зі сфери матеріального захисту або вирішення суперечок. Основне питання полягає в тому, що вищезазначені законодавчі зміни, необхідні для дотримання екологічних зобов’язань, на зворотному боці, може призвести до відповідальності держав перед іноземними інвесторами.
Держави можуть прийняти два дуже різні підходи для досягнення цілей, про які вони погодилися: або вони можуть стимулювати інвестиції в кліматично сприятливі сектори, такі як сектор відновлюваної енергії, або вони можуть регулювати екологічно шкідливі сектори шляхом обмеження викидів або повної відмови від певних видів викопного палива. Жодним із двох шляхів не можна скористатися без взаємодії з інвесторами.
У першому випадку, якщо ці стимули будуть скасовані, або модифікований, інвестори можуть висувати претензії на основі законних очікувань, як це сталося з Іспанією, де винесено понад двадцять арбітражних рішень в енергетиці в т. зв «Іспанська сага про відновлювані джерела енергії». Тим не менш, якщо держави оберуть другий варіант, їм, можливо, доведеться зіткнутися з претензіями щодо непрямої експропріації та порушення стандарту справедливого та справедливого ставлення.
З тих причин, Застосування кліматичного права в інвестиційному арбітражі призвело до великої кількості справ, пов’язаних з екологічними проблемами, в тому числі:
- заборони хімічних речовин і техніки видобутку;
- анулювання або призупинення дії дозволів на видобуток корисних копалин і проекти на об'єктах культурної/природної спадщини;
- забруднення маслом;
- експропріація резервів;
- збільшення вартості після оцінки впливу на навколишнє середовище;
- скасування або зміна стимулів для відновлюваних джерел енергії;
- поступове відключення атомних і вугільних електростанцій;
- заборони на нафту, газові та сланцеві проекти.
Екологічні претензії інвесторів
Для того, щоб інвестори могли висувати екологічні позови, вони повинні дотримуватися умов договору, на якому вони ґрунтують ці вимоги. Крім загальних вимог, таких як бути захищеним інвестором і існування захищених інвестицій (які також повинні відповідати законам приймаючої держави), є кілька інших юрисдикційних перешкод, включених до інвестиційних договорів.
Деякі двосторонні інвестиційні договори прямо заявляють про виключення претензій, якщо на інвестиції вплинула екологічна політика та правила. Приклади включають Канадсько-український БІТ, то Модель США BIT і CETA, які містять загальне виключення екологічних заходів, і Канада-Бенін BIT, який виключає недискримінаційні екологічні заходи зі сфери непрямої експропріації.
Навіть якщо трибунал встановлює свою юрисдикцію на підставі основного договору, постає питання дозволу інвесторам використовувати арбітраж для забезпечення виконання екологічних зобов'язань приймаючих держав. Щодо цього, існують дві основні школи думки. Перший визнає, що договори про кліматичне законодавство включені у внутрішнє законодавство приймаючої держави і, отже, підлягають безпосередньому виконанню інвесторами. Трибунал у с Аллард проти. Барбадос застосував цей погляд, але позивач зрештою не зміг достатньо довести свої екологічні вимоги.
Друга можливість полягає в тому, щоб інвестор використовував матеріально-правовий захист договору для подання позовів про порушення екологічних зобов’язань. Той самий суд у справі Allard v. Барбадос також прийняв це останнє міркування, зазначаючи, що ці зобов’язання можуть мати значення для застосування стандарту повного захисту та безпеки.
Екологічні зустрічні позови
Іншою стороною медалі є застосування кліматичного права в інвестиційному арбітражі приймаючою державою. Незважаючи на те, що ця можливість була доступна з «найдавніші відомості про міждержавний арбітраж",[2] роль зустрічних позовів, висунутих державами, традиційно була дуже обмеженою в системі врегулювання суперечок між інвестором і державою.
Зустрічний позов може бути заснований на мові основного договору, або процесуальні норми також. Прикладом договору, який прямо дозволяє зустрічні позови, є ВЧИНЕНО угоду, тоді як на процесуальному рівні обидва ICSID (подивитися Правило 40) і поточний ЮНСІТРАЛ (подивитися Стаття 21(3)) правила допускають таку можливість. Однак, державі все одно доведеться знайти юридичне джерело зобов’язання, порушеного інвестором, на яке можна посилатися в арбітражі. Щодо цього, Держави та вчені виступають за застосування міжнародного права, транснаціональна державна політика, угоди, укладені між державами перебування та інвесторами, і внутрішнє законодавство приймаючої держави.
Шлях вперед
Щоб отримати більш чітку картину того, як застосовувати кліматичне право в інвестиційному арбітражі, є два кроки, які необхідно зробити.
Спочатку, чинні правила можна тлумачити по-різному, щоб просувати так званий принцип системної інтеграції, передбачений Віденська конвенція, це означає, що сфери інвестиційного права та кліматичного права повинні тлумачитися узгоджено.
Друге, самі інвестиційні угоди можна з часом змінити, щоб краще сприяти боротьбі зі зміною клімату. Цей останній рух очолив Африканський континент, і в обмеженій мірі вплинула на ЮНСІТРАЛ, ICSID та ECT.
Однак, обидва процеси повинні прискоритися, інакше інвестиційний арбітраж може стати ще однією сферою, де вжитих заходів буде занадто мало, прийнято занадто пізно.
[1] Гуррія, Ангел (2017), Глобалізація: Не латайте це, Потруси це, 6 Червень 2017, цитуючи роман Джузеппе Томазі ді Лампедуза «Леопард»..
[2] Атанасової, лаври; Бенуа, Адріан Мартінес і Остранський, Йозеф, 2014, Правова база для зустрічних позовів в арбітражі інвестиційних договорів, Журнал міжнародного арбітражу, Обсяг 31, Проблема 3, с. 360.