Багато багатосторонніх та двосторонніх інвестиційних договорів (БІТИ) висновки, укладені за останні десятиліття, містять положення, яке часто називають положенням про відмову в пільгах. Приклади включають Нідерланди Модель BIT[1], то Всеосяжна економічна і торгова угода між Канадою та Європою (CETA)[2] і особливо Договір про енергетичну хартію (ECT).[3] Метою положень про відмову в пільгах є «забезпечити взаємність інтересів інвесторів і приймаючих держав»[4], надання можливості державам відмовляти в перевагах договору лише підставним корпораціям, компанії поштових скриньок, і "договірні покупці".
В інвестиційному арбітражі, Держави можуть посилатися на положення про відмову в пільгах як частину своїх заперечень проти юрисдикції. Юрисдикційні заперечення ґрунтуються на принципі майстерність-майстерність, яка надає трибуналам повноваження вирішувати, чи мають вони повноваження розглядати певну справу чи ні. Відмова у наданні пільг в інвестиційному арбітражі може бути заснована або на досвіді інвестора (юрисдикція людина) або від характеру інвестицій (юрисдикція природа матерії).
Відмова від пільг Характеристика Особи
Хороший приклад відмови у виплаті пільг з причин, пов'язаних з інвесторами, можна знайти в ЄКТ:
Кожна Договірна Сторона залишає за собою право відмовитися від переваг цієї Частини:
(1) Юридична особа, якщо громадяни або громадяни третьої держави володіють або контролюють таку юридичну особу і якщо ця організація не веде суттєвої підприємницької діяльності на території Договірної Сторони, на якій вона організована;[5]
Метою цього пункту є захист держав від претензій так званих «договірні покупці” та підступні корпорації. Підключення до договорів відбувається, коли інвестори створюють компанії в іноземній юрисдикції лише для того, щоб отримати доступ до сприятливих угод про захист інвестицій..[6] Підставна компанія, у свою чергу, це компанія, яка «сама нічим не займається і не володіє, але використовується для приховування діяльності особи чи іншої компанії"[7], це означає, що вона не має суттєвого бізнесу в державі перебування (також називається компанією поштової скриньки або поштової скриньки, якщо вона взагалі не має активів). Коли інвестор як юридична особа підпадає під вищезазначені категорії, а приймаюча держава посилається на положення про відмову у виплаті пільг, компанія не зможе користуватися захистом договору, навіть якщо в іншому випадку вона задовольняє вимогам визначення інвестора, що міститься в договорі.
Відмова від пільг Природа матерії
ЄКТ також передбачає можливість заперечення переваг договору на основі інвестування:
Кожна Договірна Сторона залишає за собою право відмовитися від переваг цієї Частини: (…)
(2) інвестиція, якщо Договірна Сторона, яка відмовляє, встановлює, що така Інвестиція є Інвестицією Інвестора третьої держави з або щодо якої Договірна Сторона, яка відмовляє:
(а) не підтримує дипломатичних відносин; або
(б) приймає або підтримує заходи, які:
(я) заборонити операції з інвесторами цієї держави; або
(ii) буде порушено або обійдено, якби переваги цієї Частини були надані інвесторам цього штату або їхнім інвестиціям.[8]
Мета цього підпункту подібна, у тому числі виключити захист інвестицій, які не мають реального економічного зв'язку з державою походження.
Застосування відмови у виплаті пільг в інвестиційному арбітражі
Застосування положення різними судами аж ніяк не є простим, а також слід зазначити, що на сьогоднішній день «немає великої судової практики"[9] з цього питання. Основні питання, які виникають, стосуються термінів “власність“, “КОНТРОЛЬ” і “значну підприємницьку діяльність“, а також тимчасові аспекти заклику з боку держави перебування.
Ці питання в основному виникли в контексті людина викликання клаузури (як видно зі статті 17(1) ЄКТ) в той час як абзац другий (то природа матерії Виклик) може набути більшого значення з недавніми санкціями, введеними проти Росії після запуску країни війна проти України.[10]
[2] Всеосяжна економічна і торговельна угода.
[3] Договір про енергетичну хартію.
[4] Енн К. Хоффман, «Відмова від пільг у міжнародному інвестиційному праві», в Бунгенберзі, Грібель, Хобе, Рейніш (едс.), Міжнародне інвестиційне право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), с. 598.
[5] Стаття Договору про Енергетичну хартію 17(1).
[6] Джон Лі, "Проблеми договірних покупок у міжнародному інвестиційному арбітражі", у Томаса Шульца (ред), Журнал міжнародного врегулювання спорів, Видавництво Оксфордського університету 2015, Обсяг 6 Проблема 2, с. 355.
[7] Визначення компанії Shell – dictionary.cambridge.org.
[8] Стаття Договору про Енергетичну хартію 17(2).
[9] Енн К. Хоффман, «Відмова від пільг у міжнародному інвестиційному праві», в Бунгенберзі, Грібель, Хобе, Рейніш (едс.), Міжнародне інвестиційне право, C.H. БЕК Харт Номос (2015), стор.601.
[10] Кріна Балтаг і Лоукас А. Омела, «Перспективи модернізації ПнВК: Модернізація ПнВК та положення про відмову в пільгах: Де практика відповідає закону», Блог Арбітражу Клувера, 22 Липень 2020.