На додаток до типових стандартів захисту інвестицій, таких як справедливий та справедливий режим, національний режим або режим найбільшого сприяння, інвестиційні договори іноді містять дієві засоби подання позовів та забезпечення прав, широко відомий як “забезпечення ефективних засобів“.
Це положення в основному фігурує в інвестиційних договорах, укладених США, такі як BIT підписано між США та Ямайкою (Стаття II(6)). Примітно, що, хоча ефективне надання засобів вирізнялося набагато помітніше у ранніх моделях BIT, вона була перенесена лише до преамбул США 2004 і 2012 версії. Його також можна знайти, наприклад, в Договір про енергетичну хартію (Стаття 10(12) частини III) або в Кувейт-Хорватія BIT (Стаття 3(5)).
Стандартне забезпечення ефективних засобів передбачає наступне (подивитися Стаття II(6) з США-Ямайка BIT):
Кожна Сторона забезпечує ефективні засоби подання позовів та забезпечення прав щодо інвестицій, інвестиційні договори, та дозволи на інвестування, надані органом Сторони з питань іноземних інвестицій.
Договори, як правило, не містять жодних додаткових особливостей щодо визначення "ефективний"Або"засоби"; останні були залишені для тлумачення третейськими судами.
Який саме “Засоби заявлення вимог / забезпечення прав” Ефективні?
Забезпечення ефективних засобів зазвичай використовується інвесторами, які прагнуть відшкодування за судові порушення, хоча це не єдиний стандарт захисту з цього приводу. Фактично, нерідкі випадки, коли інвестори стверджують ті самі факти, що стосуються правопорушень у суді, на підтримку своїх вимог щодо справедливого та справедливого поводження, відмова у правосудді або судова експропріація.[1]
Це сказало, забезпечення ефективних засобів “гарантує доступ до судів та існування інституційних механізмів захисту інвестицій."[2] Однак, стандарт ефективних засобівне гарантує, що кожне рішення є правильним",[3] оскільки інвестиційні арбітражні суди не діють як апеляційні суди національних судових органів.
Основний елемент оцінки обертається навколо поняття "ефективність". Це поняття було детально обговорено в Амто проти. Україна справа, коли трибунал вважав, що це передбачає "систематичний, порівняльний, прогресивний і практичний стандарт"[4]:
- Систематичний в тому сенсі, що "держава повинна забезпечити ефективну систему або систему для забезпечення прав, але не надає гарантій в окремих випадках. Окремі невдачі можуть бути свідченням систематичної недостатності, але самі не є порушенням [забезпечення ефективних засобів]."[5]
- Порівняльний в тому сенсі, що "відповідність міжнародним стандартам вказує на те, що недосконалість законодавства може бути наслідком складності предмета, а не неадекватності законодавства."[6]
- Прогресивний в тому сенсі, що "законодавство старіє і час від часу потребує модернізації та адаптації, і результати можуть бути не одразу. Там, де держава вживає відповідних заходів для виявлення та усунення недоліків у своєму законодавстві, - іншими словами, вдосконалення триває- тоді слід визнати прогрес в оцінці ефективності."[7]
- Практичний в тому сенсі, що "деякі галузі права, або застосування законодавства за певних обставин, викликати особливі труднощі, які не слід ігнорувати при оцінці ефективності."[8]
Наприклад, судові проступки згідно з цим положенням можуть стосуватися ситуації, коли можна встановити, що засоби, що є в розпорядженні інвесторів для задоволення своїх вимог або забезпечення своїх прав, були "за умови невизначеної або невиправданої затримки" (Шеврон проти. Еквадор (Я),[9]).
Позитивне чи негативне зобов’язання приймаючої держави?
The Шеврон проти. Еквадор (Я) трибунал зазначив, що ефективним забезпеченням є "позитивне зобов'язання держави перебування надати ефективні засоби, на відміну від негативного зобов'язання не втручатися у функціонування цих засобів."[10] Це означає, далі заявляє трибунал, що "хоча примірник державного втручання може мати значення для аналізу […], положення застосовується до вимог Позивача про невиправдану затримку та явно несправедливі рішення, навіть якщо таке втручання не виявлено."[11]
До подібного висновку дійшов третейський суд у White Industries v. Індія випадок, коли він підкреслював, що надання ефективних засобів означає "перспективна обіцянка держави забезпечити ефективні засоби забезпечення прав та подання претензій."[12]
Чи існують будь-які обмеження щодо масштабів забезпечення ефективних засобів?
Як зазначено вище, Позови за стандартом ефективних засобів стосуються головним чином судових порушень. Таким чином, як прямо зазначено в Апотекс с. США справа, Положення про ефективні засоби, що міститься в BIT США та Ямайки, неapply to non-adjudicatory proceedings [як] формулювання «заявлення позовних вимог та забезпечення прав» є мовою судового провадження […] не мова неприйняття адміністративних рішень без судового розгляду".[13]
Ефективні засоби забезпечення та відмова у правосудді - де різниця?
Арбітражний суд в Duke Energy v. Еквадор справа вирішила, що ефективне забезпечення "прагне впровадити та сформувати частину загальнішої гарантії проти відмови у справедливості".[14] У тому ж ключі, арбітражний суд у справі ВАТ "Татнефть" проти. Україна Справа вважала, що ефективним наданням засобів було «значною мірою підведено"[15] відповідно до стандартів справедливого та справедливого лікування.
The Шеврон проти. Еквадор (Я) трибунал, проте, пішов далі у своїй оцінці та врахував це, хоча стандарти перекриваються “значно",[16] положення про ефективні засоби, яке міститься у статті II, є самостійним принципом і, таким чином, утворено "а спеціальний закон а не просто переформулювання закону про відмову у правосудді."[17]
Тут виникає питання про те, де саме проводити лінію, якщо хто-небудь, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
В Шеврон (Я) погляд трибуналу, Головна відмінність полягає в тому, що надання ефективних засобів вимагаєпотенційно менш вимогливий тест"[18] ніж відмова у справедливості в тому сенсі, що "неможливість національних судів забезпечити "ефективне забезпечення прав" буде порушенням [забезпечення ефективних засобів], що не завжди може бути достатнім для того, щоб визнати відмову у правосудді відповідно до звичаєвого міжнародного права."[19] У цьому відношенні, слід нагадати, що арбітражні трибунали майже одноголосно вважали, що встановлення відмови у правосудді є високим[20] і суворий[21] необхідний стандарт доказу.
Наприклад, то White Industries v. Індія трибунал дійшов висновку, що, хоча відмінене провадження, яке тривало більше дев'яти років, не означало відмови у правосудді, "Неможливість судової системи Індії розглянути судові вимоги білих протягом дев'яти років, а неможливість Верховного Суду розглянути апеляційну скаргу Уайта протягом п’яти років є невиправданою затримкою та є порушенням добровільно взятого на себе зобов’язання Індії щодо надання Уайту „ефективних засобів” для задоволення позовних вимог та забезпечення прав."[22]
Ця позиція була сприйнята критикою в доктрині. Деякі автори вважають, що різниця між відмовою у правосудді та порушенням положень про ефективні засоби є штучною, заявляючи, що "встановлення стандарту ефективних засобів передбачає[с] застосування тих самих принципів і норм, які регулюють встановлення відмови у справедливості, як за суттю, так і за процедурою".[23]
Висновок
Хоча положення ефективних засобів піддавалися різному тлумаченню, що викликало доктринальну критику, не можна очікувати, що це завадить або якимось чином утримає іноземних інвесторів звертатися до них, тим більше, що менш вимогливий стандарт, порівняно з тим, який необхідний для відмови у справедливості, є привабливим для іноземних інвесторів.
Зузана Висуділова, Aceris Law LLC
[1] М. Сатторова, "Замаскована відмова у правосудді - інвестиційний арбітраж та захист іноземних інвесторів від судових проступківт ”, 61 Int & Комп. L.Q. 223 (2012).
[2] Duke Energy v. Еквадоr, Справа ICSID №. ARB / 04/19, Нагорода, 18 Серпень 2008, для. 391.
[3]Marco Gavazzi та Stefano Gavazzi v. Румунія, Справа ICSID №. ARB / 12/25, Рішення про юрисдикцію, Допустимість та відповідальність, 21 Квітень 2015, для. 260.
[4] Товариство з обмеженою відповідальністю "Амто" проти. Україна, Справа № SCC. 080/2005, Підсумкова нагорода, 26 Березень 2008, для. 88.
[5] Там само.
[6] Там само.
[7] Там само.
[8] Там само.
[9] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 250 (акцент додано).
[10] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 248.
[11] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 248.
[12] White Industries Australia Limited проти. Республіка Індія, Підсумкова нагорода, для. 11.4.16, примітка. 78.
[13] Apotex Holdings Inc.. та Apotex Inc.. v. Сполучені Штати Америки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/1, Нагорода, 25 Серпень 2014, для. 9.70.
[14] Duke Energy v. Республіка Еквадор, Справа ICSID №. ARB / 04/19, Нагорода, 18 Серпень 2008, для. 391.
[15] ВАТ "Татнефть" проти. Україна, Справа № PCA. 2008-8, Нагорода за заслуги, 29 Липень 2014, для. 441.
[16] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 242.
[17] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 242.
[18] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 244.
[19] Chevron Corporation та Texaco Petroleum Company v. Республіка Еквадор (Я), Справа № PCA. 2007-02/AA277, Часткова нагорода по суті, 30 Березень 2010, для. 244.
[20] Н&H v. Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 09.09, Нагорода, 6 Може 2014, для. 400. Див. Також Jan de Nul v. Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 04/13, Нагорода, 6 Листопад 2008, для. 209.
[21] White Industries v. Індія, Нагорода, 30 Листопад 2011, для. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited проти. Республіка Індія, Підсумкова нагорода, для. 11.4.19.
[23] М. Сатторова, "Замаскована відмова у правосудді - інвестиційний арбітраж та захист іноземних інвесторів від судових проступківт ”, 61 Int & Комп. L.Q. 223 (2012), пп. 237-238; Дивись також, С. Маклаклан, "Міжнародний інвестиційний арбітраж: Основні принципи ", ОУП, 2другий ред., 2017, пп. 297-302.