Докази експертів часто використовуються в міжнародному арбітражі. Experts are normally appointed by parties to give their independent opinion on issues beyond the arbitral tribunal’s expertise, such as quantum, затримки та «чужий» закон, тим самим допомагаючи арбітражному суду у прийнятті ним рішень.
Призначені партією експерти проти. Експерти, призначені трибуналом
У міжнародному арбітражі, загалом існує дві основні категорії експертів, які випливають із двох первинних систем права: призначені партією експерти, які зазвичай зустрічаються в юрисдикціях загального права, та експертів, призначених трибуналом, які частіше використовуються в цивільно-правових юрисдикціях.
Експерти, призначені сторонами, є нормою в міжнародному арбітражі. Експерти, призначені трибуналом, на практиці з’являються набагато рідше, зазвичай або в ситуаціях, коли сторони не призначили власних експертів, але арбітражний суд вважає, що йому виграє експертний аналіз, або в ситуаціях, коли сторони надали суперечливі висновки експертів.
Теоретично, сторони також мають можливість призначити єдиного спільного експерта. На практиці це трапляється дуже рідко, проте, оскільки малоймовірно, що сторони з конфліктними інтересами домовляться про одного експерта.
Disputes Commonly Requiring Expert Evidence in International Arbitration
Арбітражні суди можуть скористатися доказами експертів у широкому колі спорів, в тому числі будівництво, видобуток корисних копалин, товари, так само, як енергетичні суперечки, серед інших.
В 2018 Примітка LCIA про експертів у міжнародному арбітражі, вказав LCIA, у цьому відношенні, що "[м]ост, якщо не всі,” його зареєстрованих арбітражів передбачають залучення експертів, котрий "пропонують свій досвід у багатьох галузях, від сільського господарства до біотехнології, машинобудування, і, звичайно, економіка та бухгалтерський облік."
Докази експерта також підходять для розрахунків збитків, які є критичним компонентом більшості арбітражних справ (Ви також можете звернутися до нашого коментаря до чи варто звертатися до міжнародного арбітражу для дрібних позовів, тобто, претензії на суму менше ніж у дол 50,000). Як правило, квантові експерти призначаються, коли використовуються складні розрахунки або потрібен доступ до конкретної інформації, наприклад, дані про ціни для визначення ринкової ціни в товарні арбітражі, зазвичай керуються англійцями 1979 Закон про продаж товарів, де є збитки prima facie визначається різницею між ціною контракту та ринковою ціною відповідного товару (подивитися Розділ 50(3) і розділ 51(3) з 1979 Закон про продаж товарів).
Докази експерта також іноді вимагаються щодо питань «іноземного» права, тобто, право юрисдикції, в якій члени арбітражного суду самі по собі не кваліфіковані або з яким вони не знайомі.
Хто може бути призначений експертом у міжнародному арбітражі?
Є кілька провайдерів, як фірми, так і незалежні практики, надання експертних послуг для міжнародних арбітражів для широкого діапазону бюджетів. Адвокат у міжнародному арбітражі, як правило, допомагає сторонам обрати та інструктувати відповідного експерта для їхньої справи.
За консервативний вибір, сторона, яка прагне доручити експерту, може посилатися на GAR 100 Індекс потужності фірм-експертів опублікований Global Arbitral Review, в якому перелічено відомі експертні фірми з огляду на обсяг і вартість дворічних слухань і на “репутаційний вплив”. Наприклад, в 2021, FTI Consulting, Компас Lexecon і Kroll досягли вершини 3. HKA, PwC та Deloitte LLC також включені до Індексу, серед інших фірм.
Зрештою, найбільше значення мають окремі експерти, які фактично працюють у цьому питанні, проте. Незалежні практики можуть бути однаково компетентними і часто більш рентабельними в порівнянні зі старшими, більші фірми.
Як свідчать експертизи, у будь-якому випадку, зазвичай дорого, сторони іноді вирішують замінити докази експерта показаннями свідка факту, наприклад, працівник сторони, який має необхідні технічні знання. Коли це можливо, цього слід уникати, проте, оскільки арбітражні суди навряд чи будуть покладатися виключно на висновки експертів, надані власними силами (якому за своєю природою бракує неупередженості), порівняно з експертним висновком, наданим третиною, незалежна партія. Це сказало, якщо факти говорять самі за себе і не вимагають неочевидного тлумачення, тобто, висновок експерта не потрібен, свідок факту може виконувати подібну роль експерта, наприклад, для кількісної оцінки втрат.
Є кращі шляхи ефективного зниження витрат на міжнародний арбітраж, проте, наприклад, вибір економічно ефективний консультант, враховуючи, що юридичні витрати традиційно становлять переважну більшість витрат на міжнародний арбітраж.
Хто платить за експертів у міжнародному арбітражі?
Сторони обирають експерта, якого хочуть призначити, і оплачують його/її гонорари та витрати. Гонорар експерта, призначеного стороною, не може бути пов’язаний з результатом справи, проте, з метою збереження неупередженості та незалежності експерта.
Розумні витрати на призначення експерта, як правило, також підлягають відшкодуванню зі сторони, яка програла. Сторони, як правило, також несуть витрати на експерта, призначеного судом. Наприклад, Розділ 37(2) з 1996 Акт про арбітраж забезпечує, у цьому відношенні, що гонорари та витрати експерта, призначеного трибуналом, вважаються «витрати арбітрів” і, таким чином, оплачуються сторонами.
Що робить експерт у міжнародному арбітражі?
Призначені сторонами експерти з міжнародного арбітражу, як правило, зобов’язані скласти один або два експертних звіти (тобто, основний експертний звіт і, при необхідності, спростування експертного висновку) та надати усні свідчення на останньому слуханні.
The written expert reports are either exchanged simultaneously or submitted by each party along with their main submissions. Experts are also required to appear at the final hearing to provide oral testimony, to answer any questions the arbitral tribunal may have, and to be cross-examined by the opposing party’s counsel.
На практиці, experts are often also asked to provide, at the final hearing, a short presentation of their report, наприклад, у вигляді презентації PowerPoint. Сторони та трибунали також можуть домовитися про експертну «гарячу ванну», тобто, процедура, коли обидва експерти надають докази одночасно, щоб вони могли брати участь у дискусії та паралельно вирішувати питання як арбітражного суду, так і адвоката, замість окремого перехресного допиту адвокатом.
Арбітражні закони та правила, що регулюють докази експертів у міжнародному арбітражі
Як буде пояснено нижче, виявляється, що, тоді як більшість арбітражних законів і правил містять конкретні положення щодо експертів, призначених трибуналом, ці закони та правила не містять конкретних положень щодо експертів, призначених партією. Також можна помітити, що призначення експертів, призначених партією, часто регулюється положеннями, які також посилаються свідки факту.
Фактичні свідки та свідки-експерти не повинні вважатися рівними, проте, оскільки вони служать різним цілям, тобто, свідки фактів викривають прогалини в документальних доказах, тоді як свідки-експерти прикривають прогалини в технічних знаннях. Також, має експертні докази, в принципі, більшу доказову цінність у порівнянні з показаннями свідків, враховуючи, що експерти зазвичай третім, незалежні партії, тоді як свідки, як правило, є представниками або працівниками сторін.
Зрештою, арбітражні суди, як правило, мають право на розсуд щодо прийнятності, силу та відповідність доказів, поданих сторонами, будь то висновки експертів, свідчення або документи свідків (подивитися, наприклад, Розділ 34 з 1996 Англійський закон про арбітраж, який передбачає, що "[я]Трибунал повинен вирішувати всі процесуальні та доказові питання").
1) Нормативна база для експертів, призначених партією
Незважаючи на те, що експерти зазвичай призначаються сторонами в міжнародному арбітражі, національні арбітражні закони (такі як 1996 Англійський закон про арбітраж) і арбітражні правила або мовчазні, або, здається, не мають точної процедурної бази для експертів, призначених стороною. Наприклад, Стаття 25(2) (Встановлення фактів справи) з 2021 Правила арбітражу ICC лише неявно посилається на право сторін призначати експертів, за умови, що «суд може прийняти рішення про заслуховування свідків, експертів, призначених сторонами або будь-яка інша особа, у присутності сторін, або за їх відсутності за умови їх належного виклику.Подібні положення зустрічаються в інших видатних в та правила інституційного арбітражу, наприклад, ст 27(2) (Докази) з 2013 Правила арбітражу UNCITRAL, Стаття 20(1) (Свідки) з 2020 Правила арбітражу LCIA та ст 33(1) (Свідки) з 2017 Правила арбітражу ДКК.
2) Нормативна база для експертів, призначених трибуналом
Хоча експерти, призначені трибуналом, на практиці зустрічаються набагато рідше, ніж експерти, призначені стороною, дещо більш детальні положення щодо експертів, призначених трибуналом, містяться в національних законах (наприклад, Розділ 37 (Повноваження призначати експертів, Юрисконсульти або оцінювачі) з 1996 Англійський закон про арбітраж), а також в арбітражних регламентах, наприклад, Стаття 21 (Експерт Арбітражного суду) з 2020 Правила арбітражу LCIA та ст 29 (Експерти, призначені Арбітражним судом) з 2013 Правила арбітражу UNCITRAL.
The 2016 UNCITRAL Примітки щодо організації арбітражного судочинства також містять, у Примітка 15 (Експерти), подальші вказівки щодо використання експертів, призначених як стороною, так і трибуналом.
Інструменти м’якого права, що регулюють докази експертів у міжнародному арбітражі
Відсутність комплексної нормативно-правової бази для експертних доказів (особливо експертів, призначених партією) регулюється інструментами м’якого права, які містять більш детальні положення щодо використання експертів, ніж більшість арбітражних законів і правил. Деякі з цих інструментів м’якого права розглядаються нижче.
1) Правила IBA щодо доказів
The Правила МБА щодо збору доказів у міжнародному арбітражі, які були востаннє переглянуті в 2020 ("Правила доказів IBA"), викладені в ст 5 (Експерти, призначені партією) та ст 6 (Експерти, призначені трибуналом) більш детальна процедура використання доказів експертів у міжнародному арбітражі. Стаття 5(2) з 2020 IBA Evidence Rules перелічує, що має бути включено в експертний звіт, в тому числі, серед іншого, кваліфікації експерта, заява про незалежність, а також опис методу, докази та відомості, використані експертом при прийнятті висновків. Хоча IBA Evidence Rules є інструментом м’якого права (тобто, вони не мають юридично обов'язкової сили, як право місця арбітражу має, наприклад), вони дуже актуальні, оскільки відображають переважну практику в міжнародному арбітражі, і арбітражні суди часто керуються ними або безпосередньо посилаються на них у своїх процесуальних розпорядженнях (Ви також можете прочитати наш коментар до перегляди 2020 версія IBA Докази Правила).
2) Практичне керівництво та протокол CIArb щодо експертів
Дипломований інститут арбітрів (відомий як CIArb) також опублікував корисний Практичні вказівки для експертів, які призначаються сторонами та трибуналом ("Керівництво CIArb") який містить у Додатку I Протокол про використання призначених сторонами свідків-експертів у міжнародному арбітражі ("Протокол CIArb").
The Керівництво CIArb надає вказівки щодо повноважень щодо призначення експерта (Стаття 1), про те, як оцінити необхідність експертних доказів (Стаття 2), про методи доведення експертних доказів (Стаття 3), про процесуальні вказівки для експертів (Стаття 4) і на перевірку висновків експертів (Стаття 5).
The Протокол CIArb структурований відповідно до правил IBA щодо доказів, але воно стосується лише експертів, призначених стороною, і не охоплює експертів, призначених трибуналом. The CIArb Protocol comprises eight Articles governing, серед іншого, matters of independence (Стаття 4), привілей (Стаття 5) and the form of the expert’s declaration (Стаття 8). The CIArb Protocol is intended “to supplement the legal provisions and the institutional or ad-hoc rules" (Преамбула, для. 1) and it can be either adopted by the arbitral tribunal “повністю або частково” or it may be used as a guideline for adopting bespoke procedures (Преамбула, для. 2.).
3) Набір інструментів для арбітражу ASA
The Swiss Arbitration Association has also published on its free, interactive platform known as Набір інструментів для арбітражу ASA (подивитися Introduction to the ASA Arbitration Toolbox), а Template Expert Report, containing basic information which shall be included in an expert report, так само, як Drafting Tips for Expert Reports, the first of which is that counsel should first meet with the expert to establish that the expert endorses the appointing party’s position.
Criticism of Expert Evidence in International Arbitration
1) Criticism Towards Party-Appointed Experts
Concerns have been raised within the arbitration community regarding the independence and impartiality of party-appointed experts in international arbitration, given that party-appointed experts normally support the appointing party’s position, and hence they might be perceived as “hired-guns” or additional “advocates” for the parties. Експертні звіти, складені в деяких випадках, також піддавались критиці за довгі та хаотичні (наприклад, в комплексі будівельні арбітражі, які, як правило, містять багато фактів), тим самим підвищуючи витрати та затягуючи розгляд справи.
Протилежні думки експертів-супротивників з одних і тих самих питань (які не є рідкістю) також може бути контрпродуктивним і підірвати саму мету отримання експертних доказів, який має допомогти арбітражному суду у прийнятті ним рішень.
Існує, тим не менше, доступні засоби для зменшення розбіжностей експертних звітів, наприклад, проведення зустрічі експертів і створення спільного списку узгоджених/незгодних моментів (подивитися Стаття 5(4) з 2020 Правила доказів IBA) або (зробити ще один крок далі) щоб експерти випустили спільну заяву, обидва з них можуть бути продуктивними, хоча на практиці це не завжди можливо.
2) Критика на адресу експертів, призначених трибуналом
Призначені трибуналом експерти також скептично зустрічаються сторонами, ВООЗ, у будь-якому випадку, можуть вирішити призначити власних експертів для підтримки їхньої справи. Виникають також занепокоєння щодо того, чи делегує арбітражний суд свою функцію прийняття рішень призначеному експерту., що може дати підстави для заперечення достовірності та можливість виконання підсумкової нагороди, а також відсутність контролю сторонами витрат на таких експертів.
* * * *
Підсумовуючи, Експерти, призначені сторонами, дуже часто використовуються в міжнародному арбітражі, незважаючи на відсутність детального регуляторного режиму для експертів, призначених партією, та постійну критику щодо використання доказів експертів загалом. Часте призначення експертів, можливо, є виправданим для того, щоб допомогти арбітражному суду ухвалити рішення з питань, що виходять за межі його компетенції., особливо у світлі кількості арбітражних спорів, які мають складний технічний характер, юридичні чи квантові питання.