Експропріація в інвестиційному арбітражі стосується двох понять: (1) право кожної держави здійснювати суверенітет над своєю територією та (2) зобов’язання кожної держави поважати майно, що належить іноземцям. Перше означає, що держава може, в особливих обставинах, експропріювати майно іноземного інвестора. Друге означає, що експропріація нерухомості, що перебуває в іноземній власності, буде законною лише в тому випадку, якщо захід держави відповідає певним критеріям..[1]
Умови законної експропріації в інвестиційному арбітражі
Як Сіаг в Єгипті пояснив арбітражний суд, "[Е]xpropriation саме по собі не є незаконним актом. Загальноприйнято, що держава має право експропріювати власність, яка належить іноземній власності."[2] Однак, експропріація є правомірною лише за наявності певних критеріїв, а саме, передбачені відповідним двостороннім інвестиційним договором ("БІТ").
BIT, як правило, встановлюють певні умови для законної експропріації, серед іншого, (1) експропріація має здійснюватися в громадських цілях, (2) відповідно до належної процедури, (3) недискримінаційний, і (4) супроводжується (оперативно і адекватно) компенсація.
Наприклад, Стаття 6 з 2012 U.S. Типовий двосторонній інвестиційний договір надає наступні сукупні критерії законної експропріації:
The 2007 Франція-Сейшельські Острови BIT (Стаття 6(2)) забороняє експропріаційні заходи, які є «всупереч конкретному зобов'язанню” держави перебування:
Жодна з Договірних Сторін не вживає жодних заходів щодо експропріації чи націоналізації чи будь-яких інших заходів, що мають наслідком позбавлення власності, прямі чи непрямі, інвесторів іншої Договірної Сторони щодо їхніх інвестицій на її території та в її морській зоні, за винятком суспільних інтересів і за умови, що ці заходи не є ані дискримінаційними, ані суперечать конкретним зобов’язанням.
Таким чином, згідно з наведеним вище BIT, експропріація буде незаконною, якщо вона (1) не передбачено для громадських цілей; (2) ґрунтується на дискримінаційному акті; або (3) суперечить особливим зобов'язанням держави перебування.
Щодо вимоги суспільного призначення, трибунали постановили, що держави повинні діяти розумно навпроти їхні цілі. В Tecmed v. Мексика, арбітражний суд зазначив, що «[т]тут має бути розумне співвідношення пропорційності між збором або вагою, що накладаються на іноземного інвестора, та метою, яка має бути досягнута будь-яким експропріаційним заходом".[3] Так само, в British Caribbean Bank Limited v. Беліз, трибунал зауважив, що суспільні цілі вимагають пояснення того, як буде досягнута ціль держави:[4]
[Громадське призначення] вимагає, щонайменше, щоб Відповідач виклав суспільну мету, з якою була здійснена експропріація, і запропонував наочне пояснення того, як придбання конкретного майна було розумно пов’язане з досягненням цієї мети.
The Quiborax v. Болівія Трибунал пояснив масштаби дискримінації, відзначаючи, що поведінка держав буде дискримінаційною, якщо (1) подібні випадки (2) трактуються по-різному (3) без розумного обґрунтування.[5] В ADC v. Угорщина, Трибунал визнав, що передача приймаючою державою прав на управління інвестицією від іноземних інвесторів до угорської організації була дискримінаційною.[6]
Зобов’язання приймаючої держави особливо актуальні в контексті повноважень держав щодо регулювання. В Метанекс проти. Сполучені Штати трибунал звернув увагу на важливість зобов'язань і запевнень держави перебування при оцінці розумних очікувань інвестора:[7]
[А]це питання загального міжнародного права, недискримінаційне регулювання для громадських цілей, який приймається відповідно до належної процедури та, що впливає, серед інших, іноземний інвестор або інвестиція не вважаються експропріаційними та підлягають компенсації, якщо регулюючий уряд не взяв особливих зобов'язань перед імовірним іноземним інвестором на той час, який планує інвестувати, що уряд утримається від такого регулювання.
В EnCana Corporation v. Еквадор, трибунал відхилив твердження позивача про те, що відмова приймаючої держави у відшкодуванні податку була експропріаційною, і в ньому було зазначено, що «[я]n відсутність конкретних зобов'язань з боку держави перебування, іноземний інвестор не має ні права, ні будь-яких законних очікувань, що податковий режим не зміниться, можливо, на його недолік, протягом періоду інвестування".[8]
Відповідно до міжнародного звичаєвого права, іноземний інвестор має отримати компенсацію, якщо держава перебування експропріює її майно (навіть якщо експропріація не була незаконною).[9] Більшість трибуналів, постановляючи аналогічні вимоги, зверніть увагу, що держави повинні, принаймні, зробити добросовісну пропозицію інвестору до заходу відчуження:[10]
Відповідно, Трибунал приходить до висновку, що Відповідач порушив своє зобов’язання вести переговори добросовісно щодо компенсації за придбання ним активів ConocoPhillips у трьох проектах на основі ринкової вартості, як того вимагає ст. 6(c) BIT, і що датою оцінки є дата присудження.
Форми експропріації в інвестиційному арбітражі
Відповідно до міжнародного звичаєвого права, експропріацію можна розділити на (1) прямий і (2) непряма експропріація.
Пряма експропріація
У прямій формі відчуження, держава перебування свідомо захоплює майно та передає свої права собі або державному утворенню.[11] Традиційну форму прямої експропріації можна знайти в контексті націоналізації стратегічних секторів і галузей, наприклад, дороги, парки, міни, нафтові родовища.[12] Націоналізація часто використовується для опису експропріації цілого сектора, тоді як конфіскація описує примусове придбання без належної компенсації.[13] Незалежно від термінології, у всіх цих випадках, держава змушує передавати майно від іноземного інвестора уряду або державному органу.[14]
Як трибунал в Фельдман проти. Мексика відмічено, "Визнати пряму експропріацію відносно легко: державні органи захоплюють шахту або фабрику, позбавляючи інвестора всіх значущих переваг власності та контролю."[15]
Хоча пряму експропріацію легко розпізнати, непряма експропріація набагато менш зрозуміла. Для останнього, акцент не на взяття, але на ефект дії держави щодо інвестицій, як пояснено нижче.
Непряма експропріація
Як зазначено, Основним моментом непрямої експропріації є ступінь позбавлення, від якого страждає інвестор, а не форма державного заходу(с).[16]
Існує ряд слів для опису непрямої експропріації. Назвати декілька, "рівнозначний", "де-факто", "повзучий", "замаскований", "еквівалент"Або"наслідок” експропріація. Термінологія «рівнозначно” можна знайти в Стаття 1110(1) НАФТА і в деяких BIT (подивитися, наприклад, Стаття 4(2) з 2001 Німеччина-Боснія Герцеговина BIT), тоді як вираз «дорівнює” використовується в Стаття 13(1) Договору про Енергетичну Хартію ("ECT"), а також у BIT (подивитися, напр., Стаття 5 з 2000 UK-Sierra Leone BIT).[17]
В Tecmed v. Мексика, арбітражний суд спробував пояснити ці різні терміни:[18]
Взагалі, розуміється, що термін «…еквівалентний експропріації…» або «рівнозначний експропріації», включений до Угоди та інших міжнародних договорів, пов’язаних із захистом іноземних інвесторів, відноситься до так званої «непрямої експропріації» або «повзучої експропріації»., а також до вищезгаданої фактичної експропріації. Хоча ці форми експропріації не мають чіткого чи однозначного визначення, зазвичай розуміється, що вони матеріалізуються через дії або поведінку, які прямо не виражають мету позбавлення когось прав чи активів, але насправді мають такий ефект. Цей тип експропріації не обов’язково відбувається поступово або негласно — термін «повзання» відноситься лише до типу непрямої експропріації — і може здійснюватися за допомогою однієї дії., через серію дій за короткий проміжок часу або через одночасні дії. Тому, слід робити різницю між повзучою експропріацією та фактичною експропріацією, хоча вони зазвичай входять до ширшого поняття «непряма експропріація» і хоча обидва методи експропріації можуть мати місце за допомогою широкого ряду дій, які необхідно вивчати в кожному окремому випадку, щоб зробити висновок, чи є один із таких методів експропріації. методи відбулися.
Трибунали виявили непряму експропріацію в широкому спектрі державних заходів, в тому числі (1) реквізиція земель, (2) примусовий продаж, (3) непомірне оподаткування, (4) позбавлення прибутку, (5) втручання в управління бізнесом, (6) припинення прав, наприклад, ліцензії, контракти або борги, (7) блокування та переслідування співробітників, (8) закупорка рослин, і (9) заборона на репатріацію прибутків.[19]
Таким чином, форми непрямої експропріації різноманітні. Суди зазвичай розглядають ступінь втручання в інвестиції, навіть якщо інвестор зберігає формальну власність на інвестицію. Як зазначає в Папа Римський & Talbot v. Канада трибунал”Перевірка полягає в тому, чи є це втручання достатньо обмежуючим, щоб підтвердити висновок про те, що майно було «відібрано» у власника."[20]
Стандарт компенсації за експропріацію в інвестиційному арбітражі
Стандарт компенсації за експропріацію не є одностайним. BIT, як правило, встановлює конкретні положення щодо стандарту компенсації, дотримуючись формули, яка вимагає «підказка, адекватні та ефективні” оплата (формула Халла). Можна розглянути кілька підходів до компенсації "підказка, адекватні та ефективні", проте.[21]
Комісія міжнародного права Проекти статей про відповідальність держав за міжнародні помилкові дії ("Проект ILC") надає деякі вказівки щодо стандарту компенсації у випадку міжнародно-протиправних дій.
У цьому відношенні, Стаття 36(1) проекту ILC передбачає, що «[т]Держава, відповідальна за міжнародно-противоправне діяння, зобов'язана відшкодувати шкоду, заподіяну цим, наскільки така шкода не буде заподіяна реституцією.” У коментарі №. 22 до ст 36, Проект ILC пропонує «справедлива ринкова вартість” методика компенсації відчуження:
Компенсація, що відображає капітальну вартість майна, вилученого або знищеного в результаті міжнародно-протиправного діяння, як правило, оцінюється на основі «справедливої ринкової вартості» втраченого майна..
Деякі BIT також посилаються на «справжня вартість", "ринкова вартість"Або"справедлива ринкова вартість".[22] ЄКТ, наприклад, передбачає, що "компенсація має становити справедливу ринкову вартість Інвестиції, експропрійованої на момент безпосередньо перед тим, як експропріація або майбутня експропріація стали відомими таким чином, щоб вплинути на вартість Інвестиції" (Стаття 13(1)).
Деякі коментатори припускають, що підхід до справедливої ринкової вартості може бути непридатним за деяких обставин, і слід передбачити певний ступінь гнучкості. Ці вчені стверджують, що винятки з повної компенсації можуть розглядатися за надзвичайних обставин, наприклад національні програми, аграрні реформи, на випадок війни, або в інших ситуаціях, коли принцип повної компенсації може бути значно обтяжливим для держави.[23]
[1] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 321.
[2] Вагі Елі Джордж Сіаг і Клорінда Веккі проти. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 05/15, Премія датована 1 Червень 2009, для. 428.
[3] Тематичні екологічні методи, S.A. v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ (Про)/00/2, Премія датована 29 Може 2003, для. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (турки & Кайкос) v. Уряд Белізу, Справа № PCA. 2010-18, Премія датована 19 Грудень 2014, для. 241
[5] Quiborax S.A., Неметалічні мінерали S.A. та Allan Fosk Kaplún v. Багатодітна держава Болівія, Справа ICSID №. ARB / 06/2, Премія датована 16 Вересень 2015, для. 247
[6] ADC Affiliate Limited та ADC & ADMC Management Limited v. Республіка Угорщина, Справа ICSID №. ARB / 03/16, Рішення Трибуналу від 2 Жовтень 2006, кращий. 441-443.
[7] Methanex Corporation v. Сполучені Штати Америки, Остаточне рішення ЮНСІТРАЛ Трибуналу з питань юрисдикції та по суті, Частина IV – Глава Г ст 1110 МАСЛО, для. 7 (акцент додано).
[8] EnCana Corporation v. Республіка Еквадор, Справа LCIA №. UN3481, ЮНСІТРАЛ, для. 173.
[9] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. та Конокофілліпська затока Парія Б.В.. v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. ARB / 07/30, Рішення про юрисдикцію та по суті від 3 Вересень 2013, для. 401.
[11] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 322.
[12] Подивитися, наприклад, там же, с. 324.
[13] Там само, с. 324.
[14] Там само.
[15] Марвін Рой Фельдман Карпа проти. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/99/1, Премія датована 16 Грудень 2002, для. 100.
[16] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 327.
[17] С. Маклаклан та ін. «8. Експропріація» в Міжнародний інвестиційний арбітраж: Змістовні принципи (2017), для. 8.79.
[18] Тематичні екологічні методи, S.A. v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ (Про)/00/2, Премія датована 29 Може 2003, для. 114.
[19] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 328.
[20] Папа Римський & Talbot Inc. v. Уряд Канади, ЮНСІТРАЛ, Тимчасове рішення датовано 26 Червень 2000, для. 102.
[21] С. Маклаклан та ін. «9. Компенсація» в Міжнародний інвестиційний арбітраж: Змістовні принципи (2017), для. 9.09.
[22] Подивитися, напр., 2018 Вірменія – Республіка Корея BIT, Стаття 5(2); 2011 Бахрейн – Туркменістан BIT, Стаття 5(1).
[23] А. Ньюкомб і Л. Параделл, "Розділ 7 Експропріація» в Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 379.