Справедливе та справедливе ставлення є визначним стандартом захисту в інвестиційних арбітражних спорах, яка є в більшості двосторонніх інвестиційних угод ("БІТИ").[1]
Стандарт розвинувся в угодах після Другої світової війни. The 1948 Гаванська хартія міжнародної торговельної організації вважається першим договором, який включає «справедливе і справедливе ставлення” для інвестицій, хоча договір так і не набув чинності.[2]
У наступні десятиліття, стандарт був включений як термін до кількох проектів інвестиційних конвенцій, такі як 1967 Проект Конвенції ОЕСР про захист іноземної власності, який послужив моделлю для ранніх європейських BIT.[3]
Сьогодні, справедливе і справедливе ставлення виражається різними способами. В результаті, терміну даються різні тлумачення. Найгарячіші дебати, проте, полягає в тому, чи можуть ці різні конструкції призвести до змін у змісті стандарту.[4]
Я. Різні конструкції справедливого та справедливого поводження в інвестиційному арбітражі
Існує кілька варіантів складання положень про справедливий і справедливий режим, хоча арбітражні суди прагнули тлумачити справедливе та рівне ставлення як автономний і незалежний стандарт договору.[5]
Це сказало, Було визначено три основні підходи до тлумачення справедливого та рівноправного ставлення на основі мови BIT.
1. Справедливе та справедливе ставлення за умови дотримання мінімальних стандартів поводження
Мінімальний стандарт ставлення розуміється як постійний звід звичаєвих правил, узгоджених державами, які здійснюють інвестиції, для захисту іноземця від іншої країни..[6]
Це формулювання можна знайти в 2009 Канадсько-чеський BIT (Стаття III 1(а)(б)), наприклад, який призначає лікування, що не перевищує необхідного лікування»за звичаєвим міжнародним правом мінімальний стандарт поводження з іноземцями” за концепцію справедливого та рівноправного ставлення:
Інвестиціям або доходам інвесторів будь-якої Договірної Сторони завжди надаватиметься режим відповідно до мінімальних стандартів звичаєвого міжнародного права щодо іноземців, включаючи справедливе та справедливе ставлення та повний захист та безпеку.
Поняття «справедливого та рівноправного ставлення» та «повного захисту та безпеки» в підпункті (а) не вимагають лікування на додаток до або понад те, яке вимагається мінімальними стандартами звичаєвого міжнародного права щодо поводження з іноземцями.
Основним випадком за мінімальним стандартом лікування був Вниз справи в Комісії США та Мексики з претензій, де Сполучені Штати стверджували, що Мексика не притягнула до відповідальності винних у смерті американського громадянина.[7] При цьому Комісія не притягнула Мексику до відповідальності за неспроможність розслідувати вбивства, він надав пояснення мінімальних стандартів лікування:[8]
Відповідність державних актів має бути перевірена міжнародними стандартами, і […] поводження з іноземцем, з метою формування міжнародної правопорушення, має становити обурення, недобросовісно, до навмисного нехтування обов'язком, або до недостатності дій уряду, настільки коротких міжнародних стандартів, що кожен розумний і неупереджений чоловік легко визнає його недостатність.
Сьогодні, ВнизЦе визначення вважається найнижчим стандартом поведінки, який держава може дозволити іноземцям. У цьому відношенні, підтвердили арбітражні суди, кілька разів, що мінімальний стандарт лікування постійно був «розвивається” після Вниз.
В Управління відходами II v. Мексика (Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/3), згідно з гл 11 НАФТА, арбітражний суд зазначив, що приймаюча держава порушує мінімальний стандарт, якщо режим, наданий інвестору або інвестиції, є «довільний", "вкрай несправедливо, несправедливо або своєрідно"Або"дискримінаційний” або якщо це пов’язано з відсутністю належного процесу, що веде до результату, який порушує правосуддя:[9]
Взяті разом, S.D. Майерс, Мондев, Випадки ADF і Loewen свідчать про це мінімальні стандарти справедливого та рівноправного поводження порушуються поведінкою, яка приписується державі, і завдає шкоди позивачу, якщо поведінка є свавільною, вкрай несправедливо, несправедливо або своєрідно, є дискримінаційним і наражає позивача на упередження щодо секцій або расу, або передбачає відсутність належного процесу, що веде до результату, який порушує правосуддя – як це може бути у випадку явної неспроможності природної справедливості в судовому процесі або повної відсутності прозорості та відвертості в адміністративному процесі.
Таким чином, то Поводження з відходами Трибунал розглянув декілька елементів, які можуть порушити мінімальні стандарти поводження, наприклад, відмова у правосудді, відсутність належного процесу, відсутність належної обачності, серед інших. Це особливо важливо щодо тлумачення Стаття 1105 нині неіснуючої НАФТА. The Комісія з вільної торгівлі НАФТА прирівняна ст 1105 з «мінімальний стандарт звичаєвого міжнародного права". Тому, тлумачення ст 1105, надано трибуналами НАФТА, розглядали поняття мінімального стандарту поводження за звичаєвим правом.
2. Справедливе та справедливе ставлення відповідно до принципів міжнародного права
Друга група поєднує справедливе та рівне ставлення з міжнародним правом загалом, описуючи стандарт як зобов'язання, яке має бути виконано "у відповідності з” джерела міжнародного права.
Наприклад, то 1998 Франція-Мексика BIT (Стаття 4(1)) передбачає справедливе і рівне ставлення відповідно до принципів міжнародного права:
Будь-яка Договірна Сторона розширює та забезпечує справедливе та рівне ставлення відповідно до принципів міжнародного права на інвестиції, здійснені інвесторами іншої Договірної Сторони на її території або в її морській зоні, та забезпечити здійснення з [sic] визнане таким чином право не повинно бути перешкоджено ні законом, ні на практиці.
Це формулювання може припускати, що трибунали повинні враховувати весь спектр міжнародного права, включаючи загальні принципи та інші звичайні зобов'язання, але не тільки міжнародне звичаєве право.[10]
Інше формулювання, пов’язане з міжнародним правом, забороняє приймаючій державі надавати справедливий і рівний режим, менш сприятливий, ніж той, який вимагає міжнародне право.. Стаття 2(3)(а) з 1999 США-Бахрейн BIT є прикладом цього формулювання:
Кожна Сторона завжди надає охопленим інвестиціям справедливий і рівний режим, а також повний захист і безпеку; і повинні ні в якому разі не надавати менш сприятливий режим, ніж той, що вимагається міжнародним правом.
Відповідно з Серія ЮНКТАД з питань міжнародних інвестиційних угод, суд, який стикається з таким формулюванням, може вийти за межі положень міжнародного права, оскільки це зобов’язання встановлює мінімальний рівень захисту, на який може претендувати інвестор, а не стелю.[11]
3. Справедливе та справедливе ставлення як автономний стандарт
Автономне тлумачення справедливого та рівноправного ставлення є перевагою в арбітражних судах. Це тлумачення ґрунтується на звичайному значенні формулювання договору в поєднанні з типовою вираженою метою BIT.
Стаття 31(1) з 1969 Віденська конвенція про право договорів передбачає, що "[а] договір тлумачиться добросовісно відповідно до звичайного значення, яке надається умовам договору в їх контексті та з урахуванням його мети та мети.” Стаття 31(1), тому, вказує на те, що стандарт слід читати відповідно до його звичайним значенням і з урахуванням загальної мети BIT.[12]
Наприклад, в Azurix Corp. v. Аргентина (Справа ICSID №. ARB / 01/12), трибунал покладався на мету BIT, щоб «сприяти"Та"стимулювати” іноземні інвестиції для інтерпретації забезпечення справедливого та рівноправного режиму:[13]
Зі звичайного значення термінів «справедливий і справедливий», а також з мети та об’єкта BIT випливає, що справедливим і справедливим слід розуміти поводження у безсторонній та справедливій формі., сприяє сприянню залученню іноземних інвестицій. Текст BIT відображає позитивне ставлення до інвестицій такими словами, як «сприяти» і «стимулювати». Крім того, Сторони BIT визнають роль, яку відіграє справедливе та справедливе ставлення у підтримці «стабільної основи для інвестицій та максимально ефективного використання економічних ресурсів».’
Деякі ДИД стосуються справедливого та рівноправного ставлення, відмежованого від міжнародного права або мінімальних стандартів ставлення. Ці положення передбачають, що справедливе та справедливе ставлення є автономним і окремим стандартом.[14] Наприклад, то 2009 Китай-Швейцарія BIT (Стаття 4(1)) передбачає автономне формулювання справедливого та рівноправного ставлення:
Інвестиціям та прибуткам інвесторів кожної Договірної Сторони завжди буде надаватися справедливий і рівний режим, а також повний захист і безпека на території іншої Договірної Сторони..
Такі положення надають арбітрам значну свободу дій у тлумаченні справедливого та рівноправного поводження. Це може призвести до включення видів державних дій, які, в минулому, виходило за рамки справедливого та рівноправного поводження.[15]
II. Зміст і обсяг справедливого та справедливого поводження в інвестиційному арбітражі
Як пояснювалося вище, справедливе та справедливе ставлення є широким і всеосяжним стандартом, який містить кілька елементів захисту, включаючи ті, які традиційно пов'язані з мінімальними стандартами поводження відповідно до міжнародного звичаєвого права.
Арбітражні суди вважали це справедливим і справедливим поводженням "в основному гарантує, що іноземний інвестор не зазнає несправедливого поводження, враховуючи всі навколишні обставини, і що це засіб гарантувати справедливість іноземним інвесторам."[16]
В Indian Metals v. Індонезія (Справа № PCA. 2015-40), трибунал зазначив, що справедливе та рівне поводження охоплює, серед іншого, наступні основні принципи:[17]
(1) держава перебування повинна поважати розумні та законні очікування інвестора; (2) держава перебування не може діяти [sic] свавільним або дискримінаційним; (3) держава-господар повинна діяти прозоро та послідовно; (4) держава перебування зобов'язана діяти сумлінно; (5) держава перебування повинна поважати належну процедуру та належність процедур; (6) принцип пропорційності.
1. Виправдані очікування іноземних інвесторів
Законні очікування інвесторів, як правило, сприймаються як опора на правову та адміністративну базу під час здійснення початкової інвестиції, або розширення існуючого.[18] Також прийнято, що законні очікування інвесторів можуть ґрунтуватися на поведінці та уявленнях приймаючої держави (як правило, у формі усних або письмових заяв).[19]
Багато трибуналів визнали законні очікування як підкатегорію справедливого та рівноправного поводження. В Властивості Південного Тихого океану (СПП) v. Єгипет (Справа ICSID №. ARB / 84/3), трибунал постановив, що певні дії посадових осіб держави «були прикриті мантією урядової влади та передані як такі іноземним інвесторам, які покладалися на них у здійсненні своїх інвестицій. Чи законно згідно з єгипетським законодавством, чи ні, акти, про які йде мова […] створені очікування, захищені усталеними принципами міжнародного права."[20]
В Duke Energy v. Еквадор, трибунал зазначив, що законні очікування повинні оцінюватися стосовно його існування на момент здійснення інвестицій, та стосовно інших обставин держави перебування:[21]
Щоб бути захищеним, законні очікування інвестора повинні бути законними та обґрунтованими на момент, коли інвестор здійснює інвестиції. Оцінка розумності чи законності повинна враховувати всі обставини, включаючи не тільки факти, пов'язані з інвестиціями, але й політична, соціально-економічний, культурно-історичні умови, що склалися в державі перебування.
Підсумовуючи, Суди, як правило, оцінюють наступні критерії при оцінці законних очікувань інвесторів:[22]
- час, коли було зроблено подання;
- якщо держава зробила будь-яку відмову від відповідальності щодо своїх зобов'язань;
- рівень повноважень особи, яка представляє;
- рівень кваліфікації сторін при оцінці представництва;
- передбачуваність;
- зміни обставин, пов'язаних з інвестицією та представництвом;
- можливість помилкових припущень з боку інвестора;
- чи намагався інвестор захиститися;
- поведінка інвестора.
2. Довільні та дискримінаційні заходи
Справді, можна сказати, що свавільні заходи провалюються, за визначенням, бути справедливим і справедливим.
В EDF v. Румунія (Справа ICSID №. ARB / 05/13), трибунал визначений як «довільний":[23]
захід, який завдає шкоди інвестору, не служачи явно законним цілям;
захід, який базується не на правових нормах, а на розсуді, упередження чи особисті переваги;
міра, вжита з причин, що відрізняються від тих, що висуваються органом, який приймає рішення;
захід, вжитий із навмисним ігноруванням належного процесу та належної процедури.
Пізніше це визначення було прийнято в Джозеф Чарльз Лемір проти. Україна (Справа ICSID №. ARB/06/18) трибунал, який додав, що «основне поняття свавілля — це упередження, перевага або упередженість замінюється верховенством права."[24]
Щодо дискримінації, то Пам'ятки Суд зробив наступне зауваження на основі попередньої судової практики: "щоб визнати дискримінацію, випадок має розглядатися інакше, ніж подібні випадки без виправдання; захід має бути «дискримінаційним і викриваючим».[с] заявник на секційні або расові упередження»; або міра повинна "[ціль] Інвестиції позивача, зокрема як іноземні інвестиції»."[25]
2. Прозорість
Прозорість означає, що «законодавча база для діяльності та операцій інвестора чітко викладена, і що будь-які рішення, які стосуються інвестора, можна простежити до цієї правової бази."[26]
В Еміліо Агустін Маффезіні проти. Іспанія (Справа ICSID №. ARB / 97/7), інвестор стверджував, що позика була передана державною установою без згоди інвестора. Трибунал визнав, що спосіб ставлення до позики був непрозорим і, таким чином, було "несумісне з зобов’язаннями Іспанії забезпечити інвестору справедливе та справедливе ставлення."[27]
У справі НАФТА, Metalclad Corporation v. Мексика (Справа ICSID №. АРБ(Про)/97/1), трибунал тлумачив «прозорість” наступним чином:[28]
Трибунал розуміє це як ідею, що всі відповідні юридичні вимоги для цілей порушення, завершення та успішно діючі інвестиції, або призначений для виготовлення, згідно з Угодою, повинні бути легко відомі всім інвесторам іншої Сторони. У таких питаннях не повинно бути місця для сумнівів чи невизначеності.
3. Через процес
Відсутність належного процесу часто асоціюється з поняттям відмови у правосудді. Для деяких авторів, проте, через процес "вимагає, щоб той, до кого має бути застосований державний примус, отримав повідомлення про намічене застосування та можливість оскаржити цю заяву перед безстороннім судом", тоді як "відмова у правосудді має місце, коли порушення належного процесу під час здійснення правосуддя не виправляється судовою системою".[29] (Щоб дізнатися більше про відмову в правосудді, подивитися Відмова у правосудді в міжнародному арбітражі.)
Серед науковців існує консенсус, що відсутність належного процесу завжди буде заборонено міжнародним правом. В Металочерепиця, суд зазначив, що інвестор не був повідомлений про засідання міської ради, на якому йому було відмовлено у наданні дозволу на будівництво.:[30]
Більше того, у видачі дозволу було відмовлено на засіданні міської ради, про яке Metalclad не повідомили, куди він не отримав жодного запрошення, і при якому йому не дали можливості з'явитися
[…]
Дії міської ради після відмови у видачі дозволу на будівництво, у поєднанні з процедурними та матеріальними недоліками відмови, підтримати висновок Трибуналу, з причин, зазначених вище, що в даному випадку наполягання муніципалітету та відмова у видачі дозволу на будівництво були неправомірними.
Хоча відмова у правосудді може охоплювати належну процедуру, перше сприймається в набагато ширшому сенсі, що означає неправильне управління судовою системою держави перебування. Через процес, у свою чергу, застосовується до всіх форм прийняття рішень, включаючи заходи, вжиті урядом на адміністративному та законодавчому рівні.[31]
[1] А. Ньюкомб і Л. Параделл, Закон та практика інвестиційних договорів: Стандарти лікування (2009), с. 255.
[2] П. Дурниця, Стандарт справедливого та справедливого поводження: Посібник із практики НАФТА зі ст 1105 (2013), пп. 29-30.
[3] Diehl, Основний стандарт захисту міжнародних інвестицій: Справедливе та справедливе поводження (2012), с. 41
[4] Р. іслам, Справедливе та справедливе ставлення (БНТ) Стандарт міжнародного інвестиційного арбітражу: Країни, що розвиваються в контексті (2018), с. 53.
[5] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, пп. 264-265.
[6] іслам, над Примітка 4, с. 53.
[7] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, с. 236.
[8] Вниз і вниз (США.) v. Сполучені Штати Мексики, Загальна комісія з претензій Мексики та США, Рішення датовано 15 Жовтень 1926, для. 4 (акцент додано).
[9] Поводження з відходами, Inc. v. Сполучені Штати Мексики («Номер 2»), Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/3, Премія датована 30 Квітень 2004, для. 98 (акцент додано).
[10] іслам, над Примітка 4 с. 58.
[11] Серія ЮНКТАД з питань міжнародних інвестиційних угод (2012), пп. 22-23.
[12] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, с. 265.
[13] Azurix Corp. v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 01/12, Премія датована 14 Липень 2006, для. 360 (акцент додано).
[14] іслам, над Примітка 4, с. 68.
[15] ЮНКТАД, над Примітка 16, с. 22.
[16] Див. Swisslion DOO Skopje v. Колишня югославська Республіка Македонія, Справа ICSID №. ARB / 09.09.16, Премія датована 6 Липень 2012, для. 273.
[17] Індійські метали & Ferro Alloys Limited v. Уряд Республіки Індонезія, Справа № PCA. 2015-40, Премія датована 29 Березень 2019, для. 226.
[18] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, с. 279.
[19] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, с. 280.
[20] Властивості Південного Тихого океану (середній Схід) Обмежений v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 84/3, Премія датована 20 Може 1992, для. 82.
[21] Партнери Duke Energy Electroquil & Electroquil S.A. v. Республіка Еквадор, Справа ICSID №. ARB / 04/19, Премія датована 18 Серпень 2008, для. 340.
[22] Ньюком і Параделл, над Примітка 1, с. 286.
[23] EDF (Послуги) Обмежений v. Румунія, Справа ICSID №. ARB / 05/13, Премія датована 8 Жовтень 2009, для. 303.
[24] Джозеф Чарльз Лемір проти. Україна, Справа ICSID №. ARB/06/18, Рішення про юрисдикцію та відповідальність від 14 Січень 2010, для. 263.
[25] Там само, для. 261.
[26] Diehl, над Примітка 3, с. 369.
[27] Еміліо Агустін Маффезіні проти. Королівство Іспанія, Справа ICSID №. ARB / 97/7, Премія датована 13 Листопад 2000, для. 83; Дивись також Diehl, над Примітка 3, с. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/97/1, Премія датована 30 Серпень 2000, для. 76.
[29] Подивитися, наприклад, Дурниця, над Примітка 2, с. 231.
[30] Metalclad Corporation v. Мексика, над Примітка 29 та абз. 91 і 97.
[31] Дурниця, над Примітка 2, с. 232.