Від міжнародного інвестиційного арбітражу до системи інвестиційного суду

Чи буде система інвестиційного суду кращою, ніж діючі домовленості щодо міжнародного інвестиційного арбітражу? ЄС і Канада, здається, так думають.

У нещодавно затвердженій та підписаній Комплексній економічній та торговій угоді між Європейським Союзом (Я) та Канада, ЄС та його держави-члени висувають інший підхід до міжнародного інвестиційного арбітражу для вирішення інвестиційних спорів. Це суперечлива пропозиція створити систему постійного багатостороннього інвестиційного суду.

Слово 'Суд ' не відображається в CETA, котрий, замість цього, передбачає вирішення спорів спочатку двостороннім 'Трибунал ", поки сторони не створять багатосторонніх "Трибунал". CETA копіює формулювання пропозиції щодо системи інвестиційного суду, яка вперше з'явилася в інших місцях, особливо у трансатлантичному торговельно-інвестиційному партнерстві між ЄС та США. Він також був включений до Угоди про вільну торгівлю між ЄС та В'єтнамом.

Незважаючи на те, що CETA був підписаний (і ратифікація триває), ця частина розділу щодо інвестицій досі обговорюється. Це свідчить про дуже суперечливий характер пропозиції. Фактично, Канада та ЄС щойно завершили переговори з о 40 інших країн у Женеві щодо постійної системи інвестиційного суду.

Пропозиція містить "гарантії", такі як централізований механізм звернень, положення щодо прозорості, постійні судді, тощо., що нібито забезпечить чутливий предмет, часто розглядаються в рамках інвестиційного арбітражу, належним чином поводиться з більш «законним» органом, ніж тимчасової арбітражні суди.

Додатково, Система інвестиційного суду має на меті забезпечити такі питання, як зловживання процесом та конфлікт інтересів арбітрів, звинувачення щодо яких часто висуваються в інвестиційних арбітражах, буде вирішено через положення про етику (наприклад, заборона "подвійного ненависті"), кваліфікація та випадкове призначення суддів. Він також має деякі цікаві положення, такі як розкриття інформації як розкриття сторонніх коштів інвесторами.

З іншої сторони, ця пропозиція породжує низку практичних та правових проблем, щодо якого інвестиційне арбітражне співтовариство обережно ставиться. Система інвестиційних судів зменшить деякі привабливі риси арбітражу, такі як конфіденційність (вже дещо зменшено для арбітражів UNCITRAL) і партійна автономія при призначенні судових рішень, піднімаючи питання про витрати, тривалість процедур та фінансування нової установи. Ключове питання "хто вирішує, хто вирішує"Було вирішено таким чином, який також може суперечити інтересам обох Сторін. Середній арбітраж ICSID вже коштує понад USD 8 мільйон, і з Апеляційним судом, який може переглянути як закони, так і факти знову, це здається певним зростанням.

Друге, Колектив потенційних постійних суддів з необхідною кваліфікацією та відсутністю конфлікту інтересів перед Судом є досить малим. Ймовірно, він буде складатися з тих же арбітрів, які вже виконують функції арбітрів інвестиційних договорів.

Іншим важливим питанням є виконання рішень системи інвестиційного суду, який CETA намагається обійти стороною шляхом прямого посилання на правозастосування відповідно до 1958 Конвенція. Вкрай незрозуміло, що ці рішення задовольнять визначенню арбітражного рішення, що є необхідною умовою застосування Конвенції. Буде стверджуватися, що нагороди отримує "постійні арбітражні органи, до яких подали сторониВідповідно до статті I(2) Нью-Йоркської конвенції, але сила цього аргументу залежить від форми системи врегулювання інвестиційного суду.

Остання, в контексті CETA та ЄС, створення постійної системи інвестиційних судів порушило питання сумісності з договорами ЄС, саме тому в найближчі місяці це питання, ймовірно, буде передане на розгляд Європейському суду.

Система інвестиційного суду - це останній запропонований захід в контексті багатосторонньої та інституціоналізації децентралізованого режиму міжнародного інвестиційного права. Успіх цієї пропозиції буде сигналом про нову еру для міжнародного інвестиційного права в усьому світі.

Неможливо сказати, чи буде система інвестиційних судів кращою чи гіршою, хоча цілком зрозуміло, що інституціоналізація та апеляційний механізм вирішать інвестиційні суперечки ще дорожче.

Відповідні положення договору CETA про систему інвестиційного суду наведені нижче.

Стаття 8.27

Конституція Трибуналу

1. Трибунал, створений відповідно до цього розділу, вирішує вимоги, подані відповідно до ст 8.23.
2. Спільний комітет CETA:, після набрання чинності цією Угодою, призначити п'ятнадцять членів Трибуналу. П’ять членів Трибуналу є громадянами держави-члена Європейського Союзу, п'ять - громадяни Канади[1] і п'ять - громадяни третіх країн.
3. Спільний комітет CETA може прийняти рішення збільшити чи зменшити кількість членів Трибуналу кратними трьома. Додаткові призначення проводяться на тій же основі, що передбачена у пункті 2.
4. Члени Трибуналу мають кваліфікацію, необхідну у відповідних країнах для призначення на посаду судді, або бути юристами із визнаною компетенцією. Вони повинні продемонструвати досвід міжнародного публічного права. Бажано, щоб вони мали експертизу зокрема, у міжнародному законодавстві про інвестиції, у міжнародному торговельному праві та вирішенні спорів, що виникають за міжнародними інвестиціями або міжнародними торговельними угодами.
5. Члени Трибуналу, призначені відповідно до цього розділу, призначаються на п'ятирічний термін, поновлюється один раз. Однак, умови семи 15 особи, призначені одразу після набрання чинності Договором, визначатись жеребом, подовжується до шести років. Вакансії заповнюються в міру їх виникнення. Особа, призначена на заміну члена Трибуналу, термін його повноважень не закінчився, обіймає посаду на решту терміну попередника. В принципі, Член Трибуналу, який працює в підрозділі Трибуналу, коли його термін закінчується, може продовжувати відбувати службу у відділенні до остаточного рішення.
6. Трибунал розглядає справи у відділах, що складаються з трьох членів Трибуналу, громадянин якої є громадянином держави-члена Європейського Союзу, один громадянин Канади та один громадянин третьої країни. Підрозділом керує член Трибуналу, який є громадянином третьої країни.
7. У межах 90 дні подання заяви відповідно до ст 8.23, Президент Трибуналу призначає членів Трибуналу, які складають підрозділ Трибуналу, який розглядає справу по ротації, забезпечення того, щоб склад підрозділів був випадковим і непередбачуваним, надаючи однакові можливості для всіх членів Трибуналу служити.
8. Президент та віце-президент Трибуналу відповідають за організаційні питання і призначаються на дворічний термін, і проводиться жеребкуванням з числа членів Трибуналу, які є громадянами третіх країн. Вони виконують службу на основі повороту, проведеного жеребкуванням Головою Спільного комітету CETA. Віце-президент замінює Президента, коли Президент недоступний.
9. Незважаючи на абзац 6, сторони, що суперечать, можуть погодитися, що справа буде розглянута єдиним членом Трибуналу, який буде призначений навмання від громадян третіх країн. Відповідач з прихильністю розглядає прохання заявника про розгляд справи одноосібним членом Трибуналу, зокрема, якщо позивач - це мале або середнє підприємство або вимоги щодо компенсації або збитків відносно низькі. Таке прохання подається до конституції поділу Трибуналу.
10. Трибунал може розробити власні робочі процедури.
11. Члени Трибуналу забезпечують їх доступність та можливість виконувати функції, визначені цим Розділом.
12. З метою забезпечення їх доступності, Членам Трибуналу сплачується щомісячна плата за утримання, що визначається Спільним комітетом CETA.
13. Збори, про які йдеться в пп 12 обидві Сторони сплачуватимуться однаково на рахунок, яким керується Секретаріат ICSID. У випадку, якщо одна Сторона не сплатить плату за утримання, інша Сторона може обрати плату. Будь-яка така заборгованість Сторони залишатиметься погашеною, з відповідним відсотком.
14. Якщо Спільний комітет CETA не ухвалить рішення згідно з абзацом 15, розмір гонорарів та витрат членів Трибуналу на підрозділ, що становить розгляд позову, крім зборів, зазначених у пункті 12, мають бути визначені відповідно до Регламенту 14(1) Адміністративного та фінансового регламенту Конвенції ICSID, що діє на дату подання позову та виділена Трибуналом серед сторін, які оспорюють відповідно до ст. 8.39.5.
15. Спільний комітет CETA може, за рішенням, перетворити плату за утримання та інші збори та витрати в звичайну зарплату, і вирішити застосовні умови та умови.
16. Секретаріат ICSID виконує функції Секретаріату Трибуналу та надає йому відповідну підтримку.
17. Якщо Спільний комітет CETA не призначив призначення відповідно до пункту 2 всередині 90 дні з дати подання позову про врегулювання спору, Генеральний секретар ICSID:, на прохання будь-якої сторони, що спорить, призначити відділ, що складається з трьох членів Трибуналу, за винятком випадків, коли сторони, що суперечать, не погодилися, що справу має розглядатися єдиним членом Трибуналу. Генеральний секретар ICSID призначає призначення шляхом випадкового відбору з існуючих номінацій. Генеральний секретар ICSID не може призначити головою громадянина ні Канади, ні держави-члена Європейського Союзу, якщо сторони, що оспорюють, не погоджуються з іншим.

Стаття 8.28

Апеляційний трибунал

1. При цьому засновується Апеляційний трибунал для перегляду нагород, винесених відповідно до цього розділу.
2. Апеляційний суд може підтримати, змінювати чи скасовувати рішення Трибуналу на основі:
   • (а) помилки в застосуванні чи тлумаченні чинного законодавства;
   • (б) виявляються помилки в оцінці фактів, включаючи оцінку відповідного внутрішнього законодавства;
   • (c) підстави, викладені у ст 52(1) (а) наскрізь (е) Конвенції ICSID, настільки, наскільки вони не охоплені абзацами (а) і (б).
3. Члени Апеляційного трибуналу призначаються за рішенням Спільного комітету CETA одночасно з рішенням, зазначеним у пункті 7.
4. Члени Апеляційного суду повинні відповідати вимогам статей 8.27.4 та відповідати Статті 8.30.
5. Відділ Апеляційного трибуналу, який має намір слухати апеляцію, складається з трьох членів Апеляційного суду.
6. Статті 8.36 і 8.38 застосовується до провадження в Апеляційному суді.
7. Спільний комітет CETA негайно приймає рішення, що визначає такі адміністративні та організаційні питання щодо функціонування Апеляційного трибуналу:
   • (а) адміністративна підтримка;
   • (б) процедури ініціювання та проведення апеляцій, та процедури повернення питань до Трибуналу для коригування рішення, по мірі необхідності;
   • (c) порядок заповнення вакантної посади в Апеляційному трибуналі та підрозділі Апеляційного трибуналу, призначених для розгляду справи;
   • (г) винагорода членів Апеляційного трибуналу;
   • (е) положення, пов’язані з витратами на оскарження;
   • (f) кількість членів Апеляційного трибуналу; і
   • (г) будь-які інші елементи, які він визначить необхідними для ефективного функціонування Апеляційного суду
8. Комітет з питань послуг та інвестицій періодично переглядає роботу Апеляційного трибуналу та може давати рекомендації Спільному комітету CETA. Спільний комітет CETA може переглянути рішення, зазначене в пункті 7, якщо необхідно.
9. Після прийняття рішення, зазначеного в пп 7:
   • (а) сторона, що оспорює право, може оскаржити рішення, винесене відповідно до цього розділу, до Апеляційного суду в межах 90 днів після її видачі;
   • (б) сторона, що спорить, не прагне перегляду, переносити, відкладати, анулювати, переглянути або розпочати будь-яку іншу подібну процедуру стосовно нагородження відповідно до цього розділу;
   • (c) нагорода, винесена відповідно до ст 8.39 не вважається остаточним і жодні позови щодо присудження рішення не можуть бути порушені, поки не відбудеться жодна з них:
10. (я) 90 днів з моменту винесення рішення у Трибуналі і не подано жодної скарги
11. (ii) ініційоване звернення було відхилено або відкликано; або
12. (iii) 90 минуло днів від рішення Апеляційного трибуналу, і Апеляційний трибунал не передав це питання до Трибуналу;
    • (г) остаточне рішення Апеляційним судом розглядається як остаточне рішення в цілях статті 8.41; і
    • (е) Стаття 8.41.3 не застосовується.

Стаття 8.29

Створення багатостороннього інвестиційного трибуналу та апеляційного механізму

Сторони здійснюватимуть з іншими торговельними партнерами створення багатостороннього інвестиційного трибуналу та апеляційний механізм вирішення інвестиційних спорів.. Після створення такого багатостороннього механізму, Спільний комітет CETA приймає рішення, яке передбачає, що інвестиційні спори відповідно до цього розділу будуть вирішуватися відповідно до багатостороннього механізму та приймати відповідні перехідні домовленості.

Стаття 8.30

Етика

1. Члени Трибуналу є незалежними. Вони не повинні бути пов'язані з будь-яким урядом.10 Вони не повинні приймати інструкції від жодної організації, або уряду щодо питань, пов’язаних із суперечкою. Вони не повинні брати участі в розгляді будь-яких спорів, які могли б створити прямий чи опосередкований конфлікт інтересів. Вони повинні відповідати Правилам Міжнародної асоціації адвокатів щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі чи будь-якими додатковими правилами, прийнятими згідно зі статтею 8.44.2. На додачу, за призначенням, вони утримуються від функції захисника або в якості експерта, призначеного стороною, або свідком у будь-якому очікуваному або новому інвестиційному спорі відповідно до цієї чи будь-якої іншої міжнародної угоди.
2. Якщо сторона, що оспорює думку, вважає, що член Трибуналу має конфлікт інтересів, він надсилає Президентові Міжнародного Суду повідомлення про оскарження призначення. Повідомлення про виклик надсилається протягом 15 дні з дати, коли склад відділення Трибуналу був повідомлений стороні, що спорила, або всередині 15 дні з дати, коли з’явилися відповідні факти, якби вони не могли бути обґрунтовано відомими під час складу дивізії. У повідомленні про оскарження зазначаються підстави для відмови.
3. Якщо, всередині 15 днів з дати повідомлення про оскарження, оскаржений член Трибуналу вирішив не піти з посади, Президент Міжнародного Суду здійснює:, заслухавши сторони, що суперечать, та після надання члену Трибуналу можливості подати будь-які зауваження, виносити рішення протягом 45 дні з моменту отримання повідомлення про виклик та повідомляти сторони, що суперечать, та інші члени відділу. Вакансія внаслідок позбавлення чи відставки члена Трибуналу буде негайно заповнена.
4. За обґрунтованою рекомендацією Президента Трибуналу, або за їх спільною ініціативою, Сторони, за рішенням Спільного комітету CETA, може відсторонити члена з Трибуналу, якщо його поведінка не відповідає зобов'язанням, викладеним у пункті 1 і несумісний з його постійним членством у Трибуналі.

• Анастасія Хороміду, Закон про ацерис SARL

[1] Будь-яка Сторона може натомість запропонувати призначити до п'яти членів Трибуналу будь-якої національності. В цьому випадку, такі члени Трибуналу вважаються громадянами Сторони, яка запропонувала його призначення для цілей цієї статті.