Закон про права людини є актуальним у сфері інвестиційного арбітражу. Це не дивно: як інвестори, так і приймаючі держави можуть звернутися до положень міжнародного публічного права, включаючи договори про права людини, посилити відповідні позиції або висувати автономні вимоги. Хоча спочатку арбітражні трибунали мало приділяли уваги питанням права людини, більше не можна стверджувати, що арбітраж з прав людини та інвестицій повністю відмежований. Навпаки, схоже, хвиля змінилася, і останні рішення показують, що арбітражні трибунали все більше відкриті для розгляду питань прав людини.
Я. Чи мають юрисдикції держави-інвестора юрисдикцію для аналізу вимог щодо прав людини?
Питання, яке закономірно виникає, коли йдеться про арбітраж з прав людини та інвестицій, полягає в тому, чи мають арбітражні трибунали юрисдикцію розглядати позови щодо прав людини.
Юрисдикцію трибуналу можна визначити як повноваження вирішувати справу. В контексті інвестиційного арбітражу, обсяг юрисдикції трибуналу залежить в першу чергу від внутрішнього законодавства приймаючої держави або відповідного інвестиційного договору, який встановлює односторонню згоду держави на арбітраж (у цій примітці буде зосереджено увагу на останньому способі висловлення згоди, тобто, через інвестиційні договори).
Тому, відповідь щодо того, чи мають арбітражні трибунали юрисдикцію вирішувати питання прав людини, залежить від формулювання пункту, що містить згоду держави перебування.
Наприклад, в Urbaser v. Аргентина, Справа ICSID №. ARB / 07/26, трибунал підтримав юрисдикцію щодо зустрічного позову держави перебування щодо нібито порушення прав людини іноземними інвесторами згідно з Іспано-аргентинський двосторонній інвестиційний договір (БІТ). Хоча головним аргументом Аргентини було те, що іноземні інвестори порушили принципи добросовісності та домовленості повинні виконуватися шляхом невиконання Концесійного договору, виступив трибунал, вперше, Міркування Аргентини щодо основного права людини на доступ до водних послуг.
На думку трибуналу, Стаття X іспано-аргентинського BIT була достатньо широкою, щоб включати зустрічні позови Аргентини,[1] навіть незважаючи на те, що основою для зустрічних позовів було законодавство про права людини, включаючи 1948 Загальна декларація прав людини. Зокрема, то Урбасер трибунал зазначив, що “[т]він повинен тлумачитись у гармонії з іншими нормами міжнародного права, частиною яких він є, включаючи ті, що стосуються прав людини".[2]
Такий підхід є досить розсудливим, коли арбітражне застереження є досить широким, охоплюючий, наприклад, "будь-які суперечки між однією Договірною Державою та інвестором другої Договірної Держави щодо інвестицій останньої на території першої".[3]
Окрім пунктів, що обмежують юрисдикцію, арбітражні застереження, як правило, поширюють юрисдикцію трибуналу не лише на вимоги прав людини, але до вимог, заснованих на інших міжнародних договорах, настільки, наскільки вони пов’язані зі спірною інвестицією.
Нарешті, ще важливо, незалежно від того, чи є арбітражний суд юрисдикцією для розгляду позовів про права людини, трибунали мають юрисдикцію аналізувати питання прав людини, які є супутніми заявам сторін. Наприклад, інвестор може стверджувати, що заходи, здійснене державою-відповідачем означало порушення прав людини на додачу до порушення самого інвестиційного договору. У такому випадку, дуже ймовірно, що трибунали будуть підтримувати юрисдикцію щодо випадкових аргументів, на які посилаються сторони.
II. Як могли арбітражні трибунали держави-інвестора застосовувати законодавство про права людини у спорах щодо інвестиційного арбітражу?
Хоча трибунали можуть вдаватися до міжнародного публічного права для визначення сфери застосування положень інвестиційних договорів, є кілька теорій, які могли б виправдати пряму застосовність прав людини в інвестиційних арбітражних спорах:
- Закон про права людини як частина міжнародного права, що застосовується до інвестиційного арбітражу
Інвестиційні договори, як правило, передбачають, що суперечки повинні вирішуватися відповідно до внутрішнього законодавства держави перебування та міжнародного права.[4] Навіть якщо відповідний інвестиційний договір замовчує відповідне законодавство, визнано, що застосовується міжнародне право, більшою чи меншою мірою, до суперечки сторін.[5] Додатково, Стаття 42 з Конвенція ICSID не залишає сумнівів у тому, що трибунали вирішуватимуть суперечки відповідно дотакі норми міжнародного права, які можуть бути застосовними".[6]
Таким чином, Закон про права людини може застосовуватися до інвестиційних арбітражних спорів настільки, наскільки вони є частиною міжнародного права. Виходячи з цієї передумови, трибунал в Urbaser v. Аргентина зазначила, що Конвенція ICSID, а також відповідні BIT повинні тлумачитися у світлі ст 31(3)(c) з Віденська конвенція про право договорів (VCLT), що вимагає перекладача (або арбітражний суд) враховувати інші відповідні норми міжнародного права, включаючи ті, що стосуються прав людини, при розробці положень інвестиційних договорів.[7]
Звернення до ст 31(3)(c) VCLT підпорядковується деяким умовам, проте:
- зовнішній договір (тут, договір про права людини) має бути обов'язковим для договірних держав; і
- якщо пункт про вибір закону стосується “принципи міжнародного права"Або"загальні принципи міжнародного права", договори про права людини можуть застосовуватися лише в тій мірі, в якій вони підпадають під ці вужчі категорії.
Якщо ці два кумулятивні критерії дотримані, норми прав людини можуть застосовуватися в інвестиційному арбітражі як частина міжнародного права, що регулює суть спору.
Варто нагадати, що при формуванні інвестиційних договорів трибунали часто покладаються на різні джерела міжнародного права’ положення. В Мондєв проти. Сполучені Штати, наприклад, трибунал зазначив, що "стандарт лікування, включаючи справедливе та справедливе ставлення та повний захист та безпеку, можна знайти, посилаючись на міжнародне право, тобто, посилаючись на звичайні джерела міжнародного права, що визначають мінімальний стандарт поводження з іноземними інвесторами".[8]
- Конкретне посилання на права людини
На практиці, конкретні посилання на договори про права людини дозволять будь-якому органу, що вирішує питання, тлумачити інвестиційні договори стосовно документів про права людини.
Наприклад, Додаток II до Бразильсько-ангольська угода про співробітництво щодо стимулювання інвестицій встановлює, що інвестори повинні дотримуватись норм прав людини у своїй підприємницькій діяльності відповідно до зобов'язань держави, що приймає, щодо прав людини.
У тому ж ключі, преамбула 2018 Угода про вільну торгівлю між ЄС та Сінгапуром передбачає, що сторони повинні враховувати принципи, викладені у Загальній декларації прав людини, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН.
Залежно від формулювання, ці положення не залишають сумнівів у застосовності законодавства про права людини, хоча пряме посилання трапляється рідко.
- Пряме посилання на права людини
Деякі інвестиційні договори містять положення, які узгоджуються із захистом, передбаченим законодавством про права людини, такі як право на охорону здоров'я, охорона навколишнього середовища, норми праці та корпоративна соціальна відповідальність.[9]
Посилання на права людини також можна знайти в певних стандартах захисту, такі як зобов'язання забезпечити справедливий та справедливий режим або заборона незаконної експропріації. Наприклад, Стаття 5(2) з 2012 U.S. Модель BIT вказує на те, що доступ до правосуддя та належного судового розгляду є частиною обов'язку держави перебування забезпечити справедливий та рівний режим:
«Справедливе та рівне поводження» включає зобов'язання не відмовляти у справедливості у кримінальному процесі, цивільний, або адміністративне судочинство відповідно до принципу належної судової процедури, втіленого в основних правових системах світу.
Нарешті, неявні посилання на права людини можуть бути включені добезперешкодні заходиПункти (або речення NPM), які обмежують відповідальність держави за певних обставин. В цьому випадку, приймаючі держави уповноважені вживати заходів “для захисту прав людини”, Не порушуючи жодного положення інвестиційного договору. Стаття 17 з Канада-Камерун BIT, наприклад, передбачає, що "кожна зі Сторін може прийняти або застосувати необхідний захід: (я) для захисту людини, життя чи здоров’я тварин чи рослин".
ІІІ. Яка важливість прав людини в інвестиційному арбітражі?
Іноземний інвестор або держава перебування може застосовувати законодавство про права людини для різних цілей.
Іноземні інвестори покладались на законодавство про права людини щодо позовів, пов’язаних із порушенням належної судової процедури, право власності, самовільне затримання та незаконна депортація. У цьому відношенні, претензії щодо прав людини є більш актуальними, коли іноземним інвестором є фізична особа, а не юридична особа.
Так було у Білоун проти с. Гана, де пан. Білоун вимагав відшкодування збитків через експропріацію, відмова у правосудді та порушення прав людини за затримання без звинувачення та депортація до Того.
У своєму рішенні про юрисдикцію, трибунал дійшов висновку, що Гана погодилася арбітрувати спір, але лише "стосовно затвердженого підприємства".[10] В результаті, трибунал відмовився від юрисдикції виносити рішення щодо п. Позов Білуна про права людини як автономну причину дії.[11]
Незважаючи на це, слід зазначити, що згода Гани на арбітраж не була виражена в інвестиційному договорі, але в контракті, укладеному з інвестором. На додачу, арбітражне застереження було розроблено таким чином, щоб охоплювати лише суперечки “з поваги до” інвестиції.
На цьому тлі, висновок трибуналу міг бути іншим, якби (я) згода держави була виражена в інвестиційному договорі та (ii) арбітражне застереження було досить широким, щоб охоплювати "всі суперечки”Між державою перебування та іноземним інвестором у зв'язку з інвестицією.[12]
Як зазначалося раніше, залежно від формулювання пункту про юрисдикцію, інвестори можуть базувати свої вимоги на договорах з прав людини, доки ці вимоги стосуються інвестицій, здійснених у приймаючій державі. Ці типи позовів, ймовірно, будуть розглянуті разом із твердженнями про порушення стандартів захисту, передбачених інвестиційними договорами.
Щодо приймаючих держав, вони можуть подавати претензії щодо захисту прав людини на підставі того, що іноземний інвестор не дотримувався чинних норм прав людини. Також можуть бути висунуті твердження про права людини для обмеження відповідальності держави та зменшення компенсації. У світлі 2016 Urbaser v. Аргентина рішення, приймаюча держава також може потенційно посилатися на права людини для попередження зустрічних позовів на випадок, якщо інвестори не дотримуються законодавства та договорів про права людини.
[1] Урбасер С.А.. та водний консорціум Більбао Бізкая, Більбао Біскайський водний консорціум v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/26, Премія датована 8 Грудень 2016, кращий. 1153-1155.
[2] Урбасер С.А.. та водний консорціум Більбао Бізкая, Більбао Біскайський водний консорціум v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/26, Премія датована 8 Грудень 2016, для. 1200.
[3] Подивитися, наприклад, 2008 Модель BIT Великобританії, Стаття 8(4).
[4] Подивитися, напр., Аргентина-Канада BIT, Стаття 10(4).
[5] Подивитися, наприклад, MTD Equity Sdn. Bhd. та MTD Chile S.A. v. Республіка Чилі, Справа ICSID №. ARB / 01/7, Премія датована 25 Може 2004, для. 204.
[6] Подивитися, наприклад, Близькосхідні товари з доставки та транспортування цементу. S.A. v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 99/6, Премія датована 12 Квітень 2002, для. 87.
[7] Урбасер С.А.. та водний консорціум Більбао Бізкая, Більбао Біскайський водний консорціум v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/26, Премія датована 8 Грудень 2016, для. 1200 (акцент додано).
[8] Мондев Інтернешнл Лтд. v. Сполучені Штати Америки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/99/2, Премія датована 11 Жовтень 2002, для. 120.
[9] Для отримання додаткової інформації, подивитися https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[10] Білоун та Марін Драйв Комплекс Ltd проти. Ганський інвестиційний центр та уряд Гани, ЮНСІТРАЛ в Трибунал, Премія з питань юрисдикції та відповідальності, 27 Жовтень 1989 в Е. Лаутерпахт, CBE QC та C. Грінвуд (едс.), Доповіді міжнародного права, Вип. 95, пп. 202-203.
[11] Там само.
[12] Подивитися, наприклад, Мохамед Абдель Рауф Бахгат v. Єгипет, Справа № PCA. 2012-07, Остаточна нагорода датована 23 Грудень 2019, для. 186.