Інвестиційний арбітраж всередині ЄС після Achmea

Ця записка розглядає реальність інвестиційного арбітражу всередині ЄС після рішення Суду Європейського Союзу в Ачмея. Ачмея спочатку називали новаторським рішенням, що спричинило вжиття подальших заходів для запобігання інвестиційному арбітражу всередині ЄС. Однак, останні рішення та вироки можуть поставити під сумнів ефективність цієї реформи.

**Опублікувати-Ачмея Хаос**

В 2018, Суд Європейського Союзу (CJEU) виніс довгоочікуваний вирок, тримаючи це "Статті 267 і 344 ДФЕС [Договір про функціонування Європейського Союзу] має тлумачитися як таке, що виключає положення міжнародної угоди, укладеної між державами-членами, наприклад, ст 8 Угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій між Королівством Нідерландів та Чеською та Словацькою Федеративною Республікою."[1] Це рішення було новаторським.[2] Це рішення також встановило шлях для припинення ДІТ між державами-членами ЄС. Внутрішньоєвропейський інвестиційний арбітраж

Зміна, розпочата Ачмея судження було закріплено 5 Може 2020, коли 23 Держави-члени підписали угода про припинення двосторонніх інвестиційних угод всередині ЄС (Продавці не відповіли на Повідомлення про арбітраж).[3] Угода передбачала, що, незважаючи на те, що BIT всередині ЄС не будуть служити правовою основою для нових арбітражів, завершені арбітражі не повинні впливати.[4] Австрія, Швеція, Фінляндія, та Республіка Ірландія не підписали цю Угоду.

Судовий вирок в LC Corp проти Польщі

Як зазначено в Угоді, реальність інвестиційного арбітражу всередині ЄС після Ачмея змінилося. Ця реформа може наштовхнути на думку, що ЄС знаходиться на шляху до повного скасування інвестиційного арбітражу всередині ЄС. Однак, реальність не така проста.

LC Corp – нідерландська компанія, яка ініціювала арбітраж ЮНСІТРАЛ проти Республіки Польща відповідно до нідерландсько-польського BIT (1992), який передбачав арбітраж згідно з Арбітражним регламентом Асоціації торгівлі зерном і кормами. Польща звернулася до Апеляційного суду Амстердама з проханням ухвалити проміжний захід, що забороняє LC Corp продовжувати розгляд позову. Незважаючи на припинення ДІТ між Нідерландами та Польщею за згодою 2 Лютий 2019,[5] і подальша Угода про те, що ДІТ не будуть служити юрисдикційною підставою для нових інвестиційних спорів, то Апеляційний суд Амстердама не задовольнив прохання Польщі.[6]

До винесення рішення апеляційним судом Амстердама, справу розглядав окружний суд Амстердама, котрий, у рішенні по суті, постановив, що хоча законодавство ЄС перешкоджає арбітражному розгляду інвестицій всередині ЄС, немає жодних правових підстав вирішувати юрисдикцію трибуналу, розташованого в Лондоні, у світлі Компетентність принцип [7] закріплений в Англійському арбітражному акті 1996.[8]

Наступні рішення англійською мовою Ачмея

Рішення голландських судів у Польща проти LC Corp не ізольовані. Трибунал ICSID у Лондоні Adria Group BV проти Хорватії застосував подібний підхід. У тому арбітражі, на основі хорватсько-нідерландського BIT (1998), трибунал відхилив заперечення Хорватії щодо юрисдикції на основі Ачмея судження, посилаючись на рішення CJEU як необов’язкові для трибуналів ICSID:

У законодавстві ЄС немає поняття обов’язкового прецеденту, що ще більш важливо, Трибунал не є установою ЄС або однієї з його держав-членів. Жодне з арбітражних рішень, на які посилається Комісія, не підтверджує її припущення про те, що рішення CJEU є обов’язковими для арбітражного суду ICSID.[9]

Більше того, щодо Договору, трибунал постановив, що «інвестора[с] не може бути ретроспективно позбавлений права покладатися на безумовну згоду на арбітраж, надану кожною державою в […] БІТ."[10]

Англійські суди неодноразово застосовували підхід, який не враховував Ачмея рішення та Угоду. У провадженні про визнання арбітражного рішення щодо Служби інфраструктури Люксембург проти Іспанії[11] Суд постановив, що право ЄС не має переваги над Договором до Енергетичної хартії, наголошуючи на попередніх договірних зобов'язаннях, і визнав нагороду:

Питання права ЄС не кваліфікується як [виняткова обставина]; і в будь-якому випадку, верховенство права цієї юрисдикції та дотримання Сполученим Королівством своїх власних міжнародних договірних зобов’язань відповідно до Конвенції ICSID (як зазначено в 1966 Акт) у будь-якому випадку Верховний суд надасть пріоритет.
Однак, на мій погляд, це просто інший спосіб Іспанії стверджувати, що і ECT, і Конвенція ICSID […] слід тлумачити, ігноруючи їх чіткі умови щодо вирішення суперечок, віддаючи перевагу наданню рішенням CJEU повної переваги над тими попередніми договірними зобов’язаннями всіх держав. Я не визнаю, що це правильний підхід.[12]

Невдале обмеження інвестиційного арбітражу всередині ЄС?

Недавні рішення судів і трибуналів можуть змусити задуматися, як змінилася реальність інвестиційного арбітражу всередині ЄС після Ачмея і чи було це рішення Суду ЄС таким новаторським, як вважалося раніше. Справді, хоча більшість держав-членів ЄС погодилися припинити внутрішні BIT, значна частина цих договорів містить положення про припинення дії (15 років у справі Нідерланди-Польща BIT).[13] Залежно від місця арбітражу, обидва Ачмея судове рішення та Угода можуть мати різні наслідки.

Як показано вище, Суди в Лондоні відкривають двері для інвестиційного арбітражу всередині ЄС. У контрасті, судам ЄС було б набагато складніше подолати юрисдикційні перешкоди. Тому, наслідки Ачмея рішення та Угода є набагато менш суворими в юрисдикціях поза ЄС. Однак, важливо пам’ятати, що арбітражне рішення, засноване на внутрішньоєвропейському BIT, зіткнеться з додатковими проблемами, якщо його буде виконано в державі-члені ЄС.

Висновок

Рішення Суду ЄС в Ачмея почався ефект доміно, що призвело до угоди між більшістю держав-членів ЄС про припинення ДІТ всередині ЄС. Дехто вважав цю зміну новаторською. Однак, час показав, що реальність інвестиційного арбітражу всередині ЄС після Ачмея є менш різким. Суди та трибунали, розташовані за межами ЄС, забезпечують виконання BIT у межах ЄС, і суди в межах ЄС не можуть втручатися в такі ситуації. Тому, незважаючи на Ачмея та Договір, інвестиційний арбітраж всередині ЄС, хоча й дуже обмежений, все ще можливо.