В інвестиційному арбітражі прийнято, що інвестори прагнуть повернути прибуток, який вони стверджують, що він втратив внаслідок одного або декількох міжнародних протиправних дій, вчинених державою-іноземцем іноземних інвестицій.
Історично, в оцінці збитків було розмежовано між збитки, що виникають (фактичні втрати) і прибутковий прибуток (втрата прибутку). Що стосується фабрики, збитки, що виникають включала б суму для земель, будівлі та обладнання, тоді як прибутковий прибуток буде відображати втрачені прибутки від ведення бізнесу.
Стаття 36 з Комісія з міжнародного права розробила статті про відповідальність держав за міжнародні неправомірні дії забезпечує, "Держава, відповідальна за міжнародне протиправне діяння, зобов'язана відшкодувати заподіяну цим шкоду, наскільки така шкода не буде заподіяна реституцією [і що] компенсація покриває будь-який фінансово оцінені збитки, включаючи втрату прибутку наскільки це встановлено."
Таким чином, всупереч національним законам, які можуть встановлювати різні умови та обмеження для повернення втраченого прибутку,[1] можливість отримання інвесторами компенсації за втрачений прибуток встановлюється як питання міжнародного публічного права.[2]
Втрачені прибутки повинні бути доведені достатньою мірою впевненості в інвестиційному арбітражі
Як заявив Ірмгард Марбо, "На відміну від короткострокових комерційних договорів, порушення інвестиційного договору однією стороною неминуче або автоматично не спричинює втрати прибутку для іншої сторони. Причина полягає в тому, що інвестиційні договори часто тісно пов'язані з великими проектами і залежать від економічних, політичні, and social situation of the country and other factors."[3]
Тому, інвестор повинен продемонструвати причинно-наслідковий зв’язок між порушенням державою інструменту захисту інвестицій та втраченим прибутком, заявленим з "достатній ступінь визначеності",[4] це означає, що арбітражний суд, швидше за все, відхилить будь-які позови про відшкодування суто спекулятивних прибутків і буде схильний відхиляти втрачений прибуток на проектах, які були лише на їх ранній стадії.
Відповідно з Stati v. Казахстан трибунал, рівень доказів для встановлення втрачених прибутків повинен бути високим, а інвестори, як правило, повинні показувати, що "їхній проект або має репутацію прибутковості, що входить у багаторічну історію операцій, або є зобов’язальні договірні зобов'язання щодо доходу, які встановлюють очікування прибутку на певному рівні протягом певної кількості років."[5]
Наприклад, трибунал в Saar Papier v. Польща Справа вирішила, що заявлені втрачені прибутки не є спекулятивними, оскільки вони ґрунтуються "щодо продажів датському покупцеві тканинного паперу."[6]
На відміну, ґрунтуючись на попередньому виконанні інвестицій, трибунал в Railroad v. Гватемала Справа дійшла висновку, що «вимога про втрату прибутку [був] умоглядний":[7]
269. Трибунал погоджується з Відповідачем, що, враховуючи минулі показники FVG, вимога про втрачений прибуток є умоглядною. Щонайменше, не було доведено, що після восьми років роботи різко покращилися показники роботи компанії FVG, як припускають експерти Позивача. Однак, на думку експертів, є деякі відомі кількості, пов'язані з вкладеною сумою та фактичною орендою, отриманою від оренди нерухомості. Трибунал прив’яже свою оцінку до цих визначеностей […].
Методи, що використовуються для оцінювання втраченого прибутку в інвестиційному арбітражі
Кілька трибуналів підкреслили "що оцінка збитків за втрачений прибуток не є точною наукою [залучення] запит із зустрічною передумовою, а саме розгляд прибутку, який би був досягнутий, якби не було вчинено протиправного діяння, яке насправді відбулося."[8]
Метод, який використовується для оцінки вимог про втрату прибутку, залежить від специфіки справи. Взагалі, перспективні методи,[9] наприклад метод дисконтованих грошових потоків, є "широко прийнятий як […] відповідний метод[с] оцінити втрачений прибуток".[10] Коротко, метод дисконтованого грошового потоку "вимірює теперішню вартість майбутніх грошових потоків, доступних для власного капіталу"[11] і, тому, підходить для оцінки втраченого прибутку тривожні проблеми з доведеним записом рентабельності.
Зузана Висуділова, Aceris Law LLC
[1] Дж. Готанда, Відновлення втраченого прибутку в міжнародних спорах, 36 Джорджтаунський журнал міжнародного права (2004), пп. 61-112.
[2] Се. напр., Джозеф Хоубен v. Бурунді, Справа ICSID №. ARB / 13/7, Премія датована 12 Січень 2016, для. 226: "Визнано також, що за принципом повної репарації, розмір компенсації не обов'язково обмежується [до] ринкова вартість. Останні можуть також включати, якщо застосовно, випадкові збитки внаслідок порушення договору, наприклад, майбутніх прибутків, очікуваних інвестором, або збільшення вартості, які, можливо, відчула відчужене майно між датою експропріації та датою присудження."
[3] Я. Марбо, Розрахунок компенсації та збитків у міжнародному законодавстві про інвестиції, Видавництво Оксфордського університету (2017), для. 3.212.
[4] Венесуела Концесія шосе v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. ARB / 00/5, Премія датована 23 Вересень 2003, для. 352.
[5] Anatolie Stati v. Республіка Казахстан, Справа № SCC. V 116/2010, Премія датована 19 Грудень 2013, для. 1688.
[6] Saar Papier v. Республіка Польща, Премія датована 16 Жовтень 1995, для. 103.
[7] Railroad Corporation Corporation v. Гватемала, Справа ICSID №. ARB / 07/23, Премія датована 29 Червень 2012, для. 269
[8] Компанія Archer Daniels Midland Company v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/04/05, Рішення про запит про виправлення, Додаткове рішення та тлумачення датовані 10 Липень 2008, для. 36. Дивись також Crystallex International Corporation v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. АРБ(Про)/11/2, Премія датована 4 Квітень 2016, для. 886.
[9] Crystallex International Corporation v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. АРБ(Про)/11/2, Премія датована 4 Квітень 2016, для. 882.
[10] Міжнародна нафтова компанія Caratube LLP v. Республіка Казахстан, Справа ICSID №. ARB / 13/13, Премія датована 27 Вересень 2017, для. 1094.
[11] М. Офіс, Оцінка арбітражу, Міжнародне право Клювера (2008), с. 130.