Застереження про найбільш сприятливі нації, або пункти MFN, фігурує в переважній більшості договорів про захист інвестицій. Вони призначені для забезпечення “що приймаюча країна поширюється на охопленого іноземного інвестора та його інвестиції, залежно від обставин, режим, який є не менш сприятливим, ніж той, який він надає іноземним інвесторам будь-якої третьої країни."[1] Відповідно до такого рівного ставлення, Пункти MFN передбачають "рівні умови […] між іноземними інвесторами з різних країн."[2] Поряд із національним стандартом лікування, Лікування MFN відноситься до категорії контингентних стандартів, в тому сенсі, що це визначається посиланням на лікування, яке надається іншим у тому ж стані, в цьому випадку інвестори третіх країн.[3]
Таке положення про MFN, наприклад, в Стаття III(2) БІТ, укладеного між Канадою та Словаччиною який передбачає, що "[е]будь-яка Договірна Сторона надає інвестиціям або доходам інвесторів іншої Договірної Сторони на власній території режим, не менш сприятливий, ніж той, який вона надає, за подібних обставин, до інвестицій або доходів інвесторів будь-якої третьої держави."
Сфера застосування пункту MFN може, проте, варіюються від одного договору до іншого. Фактично, деякі договори, такі як BIT, укладений між Аргентиною та Іспанією (Стаття IV(2)), передбачити дуже широке лікування з найвищими цінами, що застосовується доусі питання, що регулюються”Договором. Інші, такі як МАСЛО (Стаття 1103), зазначити, що пункт MFN застосовується лише до “створення, придбання, розширення, управління, проводити, операція, продаж та інше розподіл інвестицій."
Як резюмував Кемпбелл Маклахлен, Загальні елементи пунктів про найменування нових інвестицій в інвестиційних договорах становлять юридичний тест, який вимагає відповіді на наступні питання:[4]
- Які акти держави можуть становити “лікування”?
- Який релевантний клас осіб або речей - компаратори, чиє поводження слід порівняти з класом осіб, захищених відповідно до пункту MFN?
- Рівень лікування, що надається: це менше або не менш сприятливо?
Поняття та сфера лікування
Хоча стаття MFN передбачає порівняння лікування, договори зазвичай мовчать щодо того, що саме являє собою таке поводження. Таким чином, це поняття, як правило, залишається для тлумачення третейських судів. Загальний підхід було окреслено в Суець проти. Аргентина справа, коли третейський суд постановив, що «звичайне значення [термін лікування] в контексті інвестицій включає права та привілеї, що надаються, та зобов'язання та тягар, покладені Договірною Державою на інвестиції, здійснені інвесторами, на які поширюється дія договору."[5]
Хоча це визначення виглядає відносно прямолінійним щодо основних стандартів захисту (А), це менш очевидно щодо процедурних прав та / або положень щодо вирішення спорів, що містяться в інвестиційних договорах (Б).
А. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Існує мало сумнівів у тому, що застереження про МНН може бути використано для імпортування більш сприятливого основного режиму з третього договору.[6] Судове рішення щодо інвестиційного арбітражу показує, що застереження про МФН було використано для імпортування наступних стандартів суттєвого захисту:
- Справедливе та справедливе поводження[7];
- Стандарт повного захисту та безпеки;[8] або
- Класифікація парасольки.[9]
Це не означає, що застереження про МФН завжди будуть вирішувати, щоб дозволити імпорт більш вигідного основного режиму з третього договору, проте. Наприклад, в İçkale Construction Limited Company v. Туркменістан, Справа ICSID №. ARB / 10/24, один третейський суд під головуванням д-ра. Вейо Хейсканен вважає сформульовану статтю про НФН:
“Кожна Сторона надає ці інвестиції, після встановлення, поводження, не менш сприятливе, ніж те, що застосовується в подібних ситуаціях до інвестицій його інвесторів або інвестицій інвесторів будь-якої третьої країни, що є найбільш сприятливим ".
Цей арбітраж вирішив, що використання термінів "подібні ситуації»Означало, що зобов’язання щодо лікування МНН “вимагає порівняння фактичної ситуації з інвестиціями інвесторів країни походження та інвестицій інвесторів третіх держав, з метою визначення, чи можна вважати режим, який надається інвесторам країни походження, менш сприятливим, ніж той, який надається інвестиціям інвесторів будь-якої третя держава,” щоб підірвати здатність статті НФН використовуватись для імпортування більш сприятливих основних стандартів лікування.
Хоча дисонанс цієї постанови підкреслювали різні автори, які називали цей підхід “надмірно обмежувальний“, а вчені висловили сумнів у правильності цієї нагороди, не можна припустити, що всі арбітражні трибунали дозволять пункту про МФН виконувати своє традиційне призначення.
Б. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Більше суперечок, проте, з'являється стосовно використання застереження про ПНН для імпортування більш вигідних процедурних та / або положень щодо врегулювання спорів із третього договору. У цьому відношенні, третейські суди зайняли діаметрально протилежні позиції.
В одній серії рішень, третейські суди застосували ліберальний підхід, враховуючи це, за винятком випадків, коли в BIT зазначено інше, немає нічого, що завадило б застосувати пункт про найменший прибуток для імпортування більш сприятливого механізму вирішення суперечок з третього договору. Цей підхід почав поширюватися після прийняття рішення в Росії Maffezini v. Іспанія справа, де арбітраж вирішив, що "якщо договір третьої сторони містить положення щодо врегулювання суперечок, які є більш сприятливими для захисту прав та інтересів інвестора, ніж ті, що передбачені основним договором, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause".[10] У тому ж ключі, трибунал в Austrian Lines v. Словаччина вважав, що існує “відсутність концептуальної причини, чому застереження про МФН повинно обмежуватися основними гарантіями та виключати процесуальний захист, остання є засобом забезпечення першої."[11]
Тим не менш, інші арбітражні трибунали відхилили аргумент про те, що положення про МФН може поширюватися на процедурні та / або положення щодо вирішення спорів. Наприклад, при інтерпретації BIT Аргентина-Італія, арбітражний суд у справі Impregilo v. Аргентина справа вважала, що “Імпрегіло не може покладатися на [MFN] пункт у ст 3(1) аргентино-італійського ДВЗ з метою уникнення зобов’язання вдаватися до місцевих судів 18 місяців. Цей пункт не може бути використаний для обходу обов'язку вдаватися до компетентних адміністративних або судових органів 18 місяців."[12] Так само, трибунал в Euram v. Словаччина вважав, що "[е]друг якщо цей BIT містить широко сформульоване положення MFN, ця стаття не може замінити положення про арбітраж і дати можливість інвестору успішно розпочати арбітражне провадження проти держави-учасниці до BIT, незалежно від того, які положення щодо арбітражу ця держава-учасниця могла б погодитися включити до своїх інших ДІТ. [Він дійшов висновку] що положення про МФН у ст 3(1) BIT не впливає на обсяг його юрисдикції відповідно до ст 8."[13] Інші трибунали застосовували той самий підхід.[14]
Зокрема, кілька арбітрів, таких як професор Бріжит Стерн, заявляти, щодуже переконаний у цьому [якщо в BIT не вказано інше] Статті МФН не повинні застосовуватися до механізмів врегулювання спорів [і] тому не згодні з результатами, досягнутими у справах Maffezini та ін. справ".[15] Більш конкретно, вона вважає, що стаття MFN стосується лише прав, якими може користуватися інвестиція інвестора згідно з BIT, нехай це буде по суті або юрисдикційне, але це не поширюється на умови, яким необхідно відповідати згідно з BIT, такі як передумови юрисдикції для доступу до таких прав.[16]
Наявність компаратора та ступеня лікування - Той самий вид Обмеження правил щодо пунктів MFN
Другим і третім елементом, необхідним для того, щоб застереження про МФН було сприйнятливим, є існування третього договору про порівняння, який містить більш сприятливі положення про режим. Як резюмував Кемпбелл Маклахлен, між двома договорами повинна існувати подвійна ідентичність:[17]
- Тотожність предмета між правами, захищеними пунктом, та правами, що порівнюються;
- Що особи або речі, які захищені цим пунктом, належать до однієї категорії осіб або речі, до яких проводиться порівняння, і перебувають у однакових відносинах із відповідною державою.
Тест на подвійну ідентичність стосується т.зв. того самого виду правило. Часто вважається, що це правило накладає на те, що застереження про ПНМ може використовуватися для імпорту з третього договору лише режиму, який вже існує в базовому договорі, але в менш вигідних умовах. Наприклад, договір між державами А і В містить повний захист та забезпечення безпеки, який обмежений лише фізичним захистом. Якщо цей договір містить застереження про ННП, остання може залучити більш вигідний повний захист та забезпечення безпеки із договору, укладеного між державами А та С, який охоплює не лише фізичну, але і правовий захист. Однак, якщо договір між державами А і В не містить положення про повний захист та безпеку, застереження про МФН не може слугувати шлюзом для імпорту такого положення із договору між державами А і С. З точки зору Коментару ILC до проекту статей про пункти, що стосуються MFN, має бути "істотна ідентичність між предметом двох наборів відповідних статей [тому що] Держави не можуть розглядатися як такі, що перевищують зобов'язання, які вони взяли на себе." [18]
Цей принцип застосовується в інвестиційному арбітражному судочинстві. Наприклад, арбітражний суд у справі Doutremepuich v. Маврикій Справа постановила, що мета того самого виду правило - "перешкоджати державі, через застосування речення MFN, бачити, як його зобов'язання поширюються на питання, про які він не замислювався."[19] Таку ж позицію зайняв арбітражний суд у Рават проти. Маврикій справа.[20]
Висновок
Сьогодні, one can observe that, хоча пункт MFN виграє від широкого застосування в інвестиційному арбітражі, там є, на жаль, відсутність єдиного та передбачуваного стандарту тлумачення третейськими судами, особливо щодо питання його застосування до процедурних та пунктів вирішення спорів.
Зузана Висуділова, Aceris Law LLC
[1] ЮНКТАД, Лікування найбільш сприятливих націй, Серія ЮНКТАД з питань міжнародних інвестиційних угод II (2010), с. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Ісламська Республіка Пакистан, Справа ICSID №. ARB / 03/29, Нагорода, 27 Серпень 2009, для. 387.
[3] С. Маклаклан, "Міжнародний інвестиційний арбітраж - істотні принципи", 2другий ред., Видавництво Оксфордського університету (2017), для. 7.45.
[4] С. Маклаклан, "Міжнародний інвестиційний арбітраж - істотні принципи", 2другий ред., Видавництво Оксфордського університету (2017), для. 7.305.
[5] Суец, Генеральний Сосьєдад де Агуас де Барселона S.A., та InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 03/17, Рішення про юрисдикцію, 16 Може 2006, для. 55.
[6] Див. Напр., П. Дурниця, "Імпорт стандарту FET через пункти MFN: Емпіричне дослідження BIT", Огляд ICSID, Вип. 32, Ні. 1 (2017), пп. 116-137.
[7] Див. Напр., MTD Equity Sdn. Bhd. та MTD Chile S.A. v. Республіка Чилі, Справа ICSID №. ARB / 01/7, Нагорода, 25 Може 2004, кращий. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Ісламська Республіка Пакистан, Справа ICSID №. ARB / 03/29, Нагорода, 27 Серпень 2009, кращий. 153-160.
[8] Див. Напр., Impregilo S.p.A. v. Аргентинська Республіка I, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Нагорода, 21 Червень 2011, для. 334; CC / Devas (Маврикій) ТОВ, Працівники Devas Mauritius Private Limited та Telcom Devas Mauritius Limited v. Республіка Індія, Справа № PCA. 2013-09, Премія з питань юрисдикції та заслуг, 25 Липень 2016, для. 496.
[9] Див. Напр., Містер. Франк Чарльз Аріф v. Республіка Молдова, Справа ICSID №. ARB / 11/23, Нагорода, 8 Квітень 2013, для. 396; Consutel Group S.p.A. у ліквідації v. Народно-Демократична Республіка Алжир, Справа № PCA. 2017-33, Підсумкова нагорода, 3 Лютий 2020, кращий. 354-359.
[10] Еміліо Агустін Маффезіні проти. Королівство Іспанія, Справа ICSID №. ARB / 97/7, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції, 25 Червень 2000, для. 56.
[11] Австрійські авіалінії проти. Словацька Республіка, ЮНСІТРАЛ, Нагорода, 20 Жовтень 2009, для. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. Аргентинська Республіка I, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Нагорода, 21 Червень 2011, для. 55.
[13] Європейський американський інвестиційний банк AG (Австрія) v. Словацька Республіка, Справа № PCA. 2010-17, Премія з питань юрисдикції, 22 Жовтень 2012, кращий. 446-4596.
[14] Лабораторії Серв'є, S.A.S., Біофарма, S.A.S. та Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Республіка Польща, ЮНСІТРАЛ, Нагорода, 14 Лютий 2012, для. 51.
[15] Impregilo v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Думка, що збігається та розходяться, професора Бріджит Стерн, 21 Червень 2011, для. 14.
[16] Impregilo v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 07/17, Думка, що збігається та розходяться, професора Бріджит Стерн, 21 Червень 2011, кращий. 47 і 99.
[17] С. Маклаклан, "Міжнародний інвестиційний арбітраж - істотні принципи", 2другий ред., Видавництво Оксфордського університету (2017), для. 7.312.
[18] ILC 1978 Проекти статей та коментарі, Коментар до статей 9 і 10, для. 11.
[19] Професор Крістіан Даутремепуїх та Антуан Даутремепуїх проти. Республіка Маврикій, Справа № PCA. 2018-37, Премія з питань юрисдикції, 23 Серпень 2019, для. 217.
[20] Давуд Рават проти. Республіка Маврикій, Справа № PCA. 2016-20, Рішення про юрисдикцію, 6 Квітень 2018, кращий. 186-187.