Сторони, які підписали обов'язкову арбітражну угоду, є, в принципі, пов'язаний своїми умовами. Як тільки виникає спір, і позивач розпочинає арбітражне провадження проти відповідача, загальне припущення полягає в тому, що сторони будуть співпрацювати та брати активну участь у провадженні. На практиці, проте, може статися, що інша сторона, зазвичай респондент, просто відмовляється брати участь в арбітражному процесі, або з початку арбітражу, або на пізніших етапах.
Існують різні причини, через які респонденти можуть вирішити не брати участі. До них відносяться, наприклад, фінансові обмеження, реструктуризація, захист мораторію під наглядом суду, ліквідаційне провадження або, просто, заощадити гроші, а потім спробувати чинити опір присудженню на етапі примусового виконання. Незалежно від причин рішення респондента не брати участі, Залишається практичне питання - що відбувається у разі відмови другої сторони та як арбітри можуть гарантувати, що вони стануть примусовим ex parte нагорода?
З процесуальної точки зору, більшість правил арбітражу передбачають, що за відсутності участі респондента, арбітражне провадження, тим не менш, продовжиться ex parte основа.[1] Правила ICC, Стаття 6(8) забезпечує, “Якщо будь-яка із сторін відмовляється або не бере участі в арбітражі чи будь-якій його стадії, арбітраж розпочинається, незважаючи на таку відмову чи невдачу.” Подібні положення передбачені також у Правила LCIA, Стаття 15.8; Правила SIAC, Правило 20.9; Правила UNCITRAL, Стаття 30; Правила ДКК, Стаття 35.2, назвати лише кілька. Типовий закон UNCITRAL, Стаття 25, також прямо передбачено повноваження арбітражного суду надати рішення ex parte нагорода у разі відмови респондента:
Якщо інше не домовлено сторонами, якщо, не проявляючи достатньої причини,
(а) позивач не повідомляє свою позовну заяву відповідно до ст 23(1), арбітражний суд припиняє провадження;
(б) відповідач не повідомляє свою заяву захисту відповідно до ст 23(1), арбітражний суд продовжує розгляд справи, не розглядаючи такий недолік сам по собі як визнання заяв заявника;
(c) будь-яка сторона не з'являється на слухання або не надає документальних доказів, арбітражний суд може продовжувати розгляд справи та виносити рішення на підставі доказів.
Аналогічне положення також міститься в Розділі 41 з Англійський закон про арбітраж 1996 і в ряді інших національних арбітражних законів, особливо тих, які базуються на Типовому законі ЮНСІТРАЛ.
Тому загальновідомим принципом міжнародного арбітражу є те, що арбітри мають притаманні повноваження продовжувати арбітражне провадження, коли інша сторона відмовляється брати участь і надавати ex parte нагорода. Як пояснив один з провідних коментаторів міжнародного комерційного арбітражу, Містер. Гері Борн, трибуналам властива влада провадити справи за відсутності однієї сторони, навіть без явного дозволу від інституційних правил чи національних законів.[2]
Важливо зазначити, проте, що а “нагорода за замовчуванням” не обов'язково означає винагороду на користь позивача, оскільки це не передбачає т. зв “Исповедь фантастика” або “явне зізнання”, як це відбувається у певних національних системах. Це просто означає, що арбітражні суди мають право вести ex parte арбітражне провадження навіть без участі іншої сторони, незалежно від її результату.
Практична проблема, яка залишається, полягає в тому, що ні процесуальні норми, ні арбітражні закони не дають додаткових вказівок щодо того, як слід вести арбітражний процес у разі відмови однієї сторони брати участь. З цієї причини, Статутний інститут арбітрів видав Посібник з міжнародної арбітражної практики на Неучасть партії, надання корисного набору вказівок щодо найкращих практик міжнародного комерційного арбітражу у випадках, коли одна сторона відмовляється брати участь у арбітражному провадженні. Ці Керівні принципи пропонують кілька практичних порад щодо того, як проводити провадження у справі зі стороною, яка не бере участі (Стаття 1); вони також перераховують фактори, які арбітри повинні враховувати, коли позивач не бере участі (Стаття 2); вони також наводять фактори, які арбітри повинні враховувати, коли відповідач не бере участі (Стаття 3) (що частіше трапляється на практиці) і, нарешті, вони пропонують, що робити у разі неучасті однієї із сторін у запланованому слуханні (Стаття 4).
Оскільки арбітри зобов’язані винести чинні та примусові рішення, у випадку відмови другої сторони, Особлива ретельність вимагається з боку арбітрів під час провадження у справі, щоб зменшити ризик оскарження рішення. Перш за все, це забезпечити інформування іншої сторони про триваюче арбітражне провадження. Це включає забезпечення того, що інша сторона була належним чином повідомлена про початок арбітражного розгляду та отримала запит про арбітраж / повідомлення про арбітраж. Це стосується і інших процедурних кроків під час арбітражу. Арбітра необхідно також забезпечити, щоб інша сторона отримала справедливу можливість представити свою справу і, якщо він вирішить, почати участь у будь-який момент. На практиці, забезпечення отримання іншою стороною всіх повідомлень, документи та листування, пов’язані зі справою, можна легко довести “читати” і “доставка” квитанції за кожен обмін електронною поштою, а також наданням копій усіх документів та кореспонденції на записі, разом із підтвердженням доставки. Коротко, забезпечення того, щоб інша сторона була належним чином та своєчасно повідомлена про кожен крок арбітражного провадження та отримала кожен окремий документ, поданий на протокол, важлива для того, щоб не стикатися з викликами на етапі примусового виконання.
Насправді, раз ex parte нагорода була надана, м'яч потім у виконавчих судах. У той час як арбітри зобов'язані винести примусові рішення та, звичайно, повинні зробити все від них залежне, щоб обмежити потенційні підстави для її виклику чи, і якщо, фактична нагорода буде виконуватися, багато в чому залежить від судової юрисдикції, про яку йдеться, чинне національне законодавство та ряд інших практичних міркувань, наприклад, чи відповідач має активи та / або може бути змушений сплатити суми, належні місцевим судам.
[1] Правила ICC, Стаття 6(8); Правила LCIA, Стаття 15.8; Правила UNCITRAL, Стаття 30, Правила SIAC, Правило 20.9; Правила ДКК, Стаття 35.2.
[2] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж, Вип. 3, (2d ред., Міжнародне право Клювера 2014), с. 3027.
Автор Ніни Янкович, Aceris Law LLC