Стаття 25(1) з Конвенція ICSID зазначає що "[т]юрисдикція Центру поширюється на будь-який юридичний спір, що випливає безпосередньо з інвестиція". Спосіб застосування трибуналами цього положення поступово розвивався і зазнавав значних дискусій. Тест на Саліні лежить в основі цієї дискусії.

До початку Рішення Саліні, Трибунали ICSID або не вважали значення інвестицій у ст 25 зовсім, або розглянули його значення під визначенням інвестиції у діючому договорі між сторонами. Федакс[1] та CSOB[2] трибунали були першими трибуналами, які розглянули значення "інвестиції"У ст 25 себе. Вони цього не зробили, проте, детально вивчити значення, оскільки вони були задоволені своїм розумінням того, що визначення інвестицій відповідно до ст 25 слід тлумачити широко.[3]

Тест на Саліні

Рішення Саліні було не лише новаторським через те, що він визнавав, що "інвестиційна вимога повинна дотримуватися як об'єктивна умова юрисдикції Центру"[4]. Рішення Трибуналу також було новаторським, оскільки воно повністю розмежовувало умови для інвестицій відповідно до відповідного BIT та відповідно до ст. 25 Конвенції ICSID. Після того, як було переконано, що умови BIT були дотримані згідно BIT, Потім він окремо вивчив, чи були виконані умови щодо інвестицій для цілей статті 25.

Трибунал Саліні також ввів визначення інвестицій відповідно до ст 25 Конвенції ICSID. Це відомо як тест на Саліні: а саме, що інвестиція повинна містити такі елементи: внесок грошей / активів (1), ризик (2), тривалість (3) і внесок у економіку приймаючої держави (4). Вимога останнього елемента була найбільш суперечливою.

Дедуктивний проти. Інтуїтивний підхід

Методику Саліні для визначення інвестицій можна віднести до дедуктивного підходу. Трибунал повинен був переконатися, що всі необхідні елементи інвестицій для цілей статті 25 були зустрінуті. Такий підхід був прийнятий рядом трибуналів за Саліні, наприклад в Байіндір[5], Ян де Нул[6] , Kardassopoulos[7] і Quiborax[8] .

Цей підхід протиставляється інтуїтивно зрозумілому підходу, який нещодавно прийняв серед іншого, то Філіп Морріс проти. Уругвай[9] і Abaclat трибунали[10].

The Філіп Морріс трибунал заявив, що критерії для інвестицій, передбачені трибуналом Саліні "є типовими ознаками інвестицій відповідно до Конвенції ICSID, не "набір обов'язкових юридичних вимог". Як такий, вони можуть допомогти визначити або виключити в крайніх випадках наявність інвестицій, але вони не можуть перемогти широку та гнучку концепцію інвестицій відповідно до Конвенції ICSID, якщо це не обмежується відповідним договором., як у цьому випадку."[11]

Інтуїтивно зрозумілий підхід по суті розглядає критерії Саліні як не тільки загальні риси та характеристики інвестицій, встановивши, що наявність деяких із цих ознак або характеристик є достатньою для задоволення широкого визначення інвестицій для цілей статті 25.

Суперечливий критерій внеску в економіку приймаючої держави

Як згадувалося раніше, найбільш суперечливим критерієм інвестицій, висунутим рішенням Саліні, була вимога внеску в економіку приймаючої держави. Важливо зазначити наступне. Трибунал Саліні визначив інвестиції, поєднавши два різні підходи до визначення інвестицій. Він поєднав дедуктивний підхід професора Карре, Флорі та Джуйлард з інтуїтивним підходом Жоржа Делома. Дедуктивний підхід, який він застосовував, орієнтувався на ризик, аспекти інвестиційної тривалості та внеску. Інтуїтивний підхід, який він застосовував, зосереджувався на важливості внеску в економіку приймаючої держави, згаданий у преамбулі Конвенції ICSID. Трибунал Саліні поєднав ці підходи, використовуючи інтуїтивний підхід, щоб додати 4^го елемент визначення інвестиції.[12]

Інтерпретація преамбули

Використання преамбули Конвенції ICSID для додавання а 4^го Елемент для визначення інвестицій для обмеження юрисдикції трибуналів може здатися незручним. Особливо це стосується того факту, що підготовчі роботи Конвенції ICSID не вказують на прагнення до вузького, обмежувальне тлумачення інвестицій[13]. Тим не менш, при аналізі Віденська конвенція про право договорів(VCLT), можна зрозуміти, що перегляд преамбули - це логічний крок.

VCLT визнає преамбулу частиною договору загального правила тлумачення.[14] Він визнає підготовчі твори лише додатковими засобами інтерпретації.[15] ВКЛТ передбачає, що можна звернутися до додаткових засобів тлумачення, таких як підготовчі роботи "лише тоді, коли тлумачення відповідно до ст 31:

1. Залишає значення неоднозначним або незрозумілим; або
2. Приводить до результату, який є явно абсурдним або необґрунтованим."[16]

Наступні трибунали визнали проблему не використанням преамбули, але манера тлумачення. Трибунали після рішення Саліні, зокрема, трактували преамбулу по-різному:

"Це правда, що Преамбула Конвенції ICSID зазначає внесок у економічний розвиток приймаючої держави. Однак, ця довідка подається як наслідок, а не як умова інвестицій: захищаючи інвестиції, Конвенція сприяє розвитку приймаючої держави. Це не означає, що розвиток приймаючої держави є складовим елементом поняття інвестицій. Ось чому, як зазначали деякі арбітражні суди, ця четверта умова насправді охоплена першими трьома."[17]

Тому арбітражна практика в основному перейшла від четвертого критерію Саліні, дистанціюючись від сприйнятого штучним тлумаченням преамбули трибуналом Саліні.

Три критерії, Не чотири

Загальне поняття, оприлюднене останніми арбітражними судами, полягає в тому, що судова практика ICSID вказує на три об'єктивні критерії:

"Стаття 25 Конвенції ICSID вимагає, щоб суперечка виникала безпосередньо з інвестицій, але не дає визначення інвестицій. Хоча між судами триває неповна одностайність щодо елементів інвестицій, існує загальний консенсус щодо трьох об'єктивних критеріїв (я) внесок, (ii) певна тривалість, і (iii) елемент ризику - необхідні елементи інвестиції."[18]

Отже, основними критеріями, які вимагають трибунали ICSID, є внесок, тривалість та ризик. Деякі трибунали, такі як Трибунал Фенікса додали додаткові критерії, такі як добросовісність та відповідність законам приймаючої держави. Ці критерії були, проте, додано лише тому, що конкретна справа стосувалася зловживання та незаконність процесу. Тому арбітражний суд додав ці умови для забезпечення цілісності режиму ICSID, виходячи з того, що ICSID не слід використовувати для захисту незаконних інвестицій.

Висновок

Тест на Саліні розвинувся. Зараз трибунали ICSID використовують більш гнучкий підхід до визначення того, чи належить певна інвестиція до значення статті 25. Звідси, Тест на Саліні вижив лише повністю в тому сенсі, що трибунали зараз розглядають Статтю 25 як вимога об'єктивної вимоги до визначення інвестицій, окремо від визначення, що вимагається згідно з відповідним BIT.

Крім впливу на об'єктивний аналіз ст 25, проте, тест Саліні не витримав повністю. Багато трибуналів не дотримувалися суворого дедуктивного підходу, прийнятого Трибуналом Саліні. Вони були задоволені лише тим, що знаходять елементи, спільні для інвестицій, присутній у спорі, до достатньої величини. Конкретно, вони не педантично вимагали, щоб усі елементи інвестицій, які вони були визначені, були виконані певною мірою. Крім того, в той час як деякі трибунали дійсно вимагають певного виконання певних визначених елементів, вони, як правило, просто ідентифікують ці елементи як внесок, ризик та тривалість.

[1] Федакс Н.В.. v. Республіка Венесуела, Справа ICSID №. ARB / 96/3, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції.

[2] Чеськословенська Обхідна Банка, А.С. v. Словацька Республіка, Справа ICSID №. ARB / 97/4, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції.

[3] Федакс Н.В.. v. Республіка Венесуела, Справа ICSID №. ARB / 96/3, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції, для. 22. Чеськословенська Обхідна Банка, А.С. v. Словацька Республіка, Справа ICSID №. ARB / 97/4, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції, для 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. та Italstrade S.p.A. v. Королівство Марокко, Справа ICSID №. ARB / 00/4, Рішення про юрисдикцію, для 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Ісламська Республіка Пакистан, Справа ICSID №. ARB / 03/29, Рішення про юрисдикцію, До. 130.

[6] Ян де Нул Н.В.. і Dgraging International N.V. v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 04/13, Рішення про юрисдикцію, До. 91.

^[7] Іоаніс Кардассопулос v. Республіка Грузія, Справа ICSID №. ARB / 05/18

Рішення про юрисдикцію, До. 116.

[8] Quiborax S.A., Неметалічні мінерали S.A. та Allan Fosk Kaplún v. Багатодітна держава Болівія, Справа ICSID №. ARB / 06/2, Рішення про юрисдикцію, До. 219.

[9] Філіпи Морріс Бренди Sàrl, Philip Morris Products S.A. та Абал Германос С.А.. v. Східна Республіка Уругвай, Справа ICSID №. ARB / 10/7, Рішення про юрисдикцію, До. 206.

[10] Рішення про юрисдикцію та прийнятність, До. 364.

[11] Філіпи Морріс Бренди Sàrl, Philip Morris Products S.A. та Абал Германос С.А.. v. Східна Республіка Уругвай, Справа ICSID №. ARB / 10/7, Рішення про юрисдикцію, До. 206.

[12] Побудова міжнародного права на інвестиції: Перший 50 Роки ICSID, пг. 115-116.

[13] Як досліджував Спеціальний комітет Малайзії з історичних результатів.

[14] Віденська конвенція про право договорів (1969), стаття 31.

[15] Віденська конвенція про право договорів (1969), стаття 32.

[16] Там само.

[17] Віктор Пей Касадо та президент Allende Foundation v. Республіка Чилі, Справа ICSID №. ARB / 98/2, До. 282; перекладено на Побудова міжнародного права на інвестиції: Перший 50 Роки ICSID, p119.

[18] Electrabel S.A. v. Республіка Угорщина, Справа ICSID №. ARB / 07/19, Рішення про юрисдикцію, Закон, що застосовується, та відповідальність, До. 5.43.