Парасолькові положення в інвестиційному арбітражі

В інвестиційному арбітражі, застереження парасольки може становити перевагу для інвесторів, захист інвестицій шляхом розміщення зобов'язань, які взяла на себе держава перебування інвестицій, під захисну «парасольку» міжнародного договору. Пов’язуючи порушення місцевого законодавства з порушенням Двостороннього інвестиційного договору ("БІТ"), Контрактні вимоги, зокрема, можуть бути піднесені до рівня порушення міжнародного зобов'язання. Парасолькова застереження щодо інвестиційного арбітражу

Принцип застереження парасольки в інвестиційному арбітражі

Загальним принципом є байдужість щодо характеристики поведінки держави відповідно до її внутрішнього права з метою її міжнародної кваліфікації.: "Характеристика діяння держави як міжнародно протиправного регулюється міжнародним правом. На таку характеристику не впливає кваліфікація того самого діяння як законного за внутрішнім правом."[1]

Роз’єднання внутрішнього правопорядку та міжнародного правопорядку може призвести до того, що законний акт відповідно до внутрішнього правопорядку може вважатися порушенням міжнародного права.. Однак, протиправне діяння згідно внутрішнього правопорядку автоматично не розглядається як порушення міжнародного права.[2] Відповідно, юриспруденція встановила відмінність між претензії за договором і договірні вимоги.[3]

Без включення застереження про захисну парасольку в BIT, порушення внутрішніх зобов'язань державою перебування зазвичай не може вважатися порушенням договору. Це залишається порушенням внутрішнього права, але не обов’язково є порушенням міжнародного зобов’язання. В більшості випадків, арбітражна судова практика закріплює принцип застереження парасольки, розглядаючи порушення внутрішнього права як міжнародне порушення, хоча участь держави перебування залишається внутрішньою. Іншими словами, не порушення внутрішніх зобов'язань є міжнародним порушенням, але єдиний факт порушення міжнародного зобов'язання BIT щодо виконання зобов'язань.[4]

Звідси, трибунали, як правило, оголошують себе компетентними у справах, що включають у відповідний BIT пункт, що стосується внутрішніх зобов'язань, укладених державою перебування.[5] Слід зазначити, що в багатьох випадках, коли основний контракт містить положення про вирішення спорів, що стосуються інших юрисдикцій, застереження парасольки використовується для підтримки компетенції арбітражного суду у справі.[6]

Умови застосування Парасолькового застереження в інвестиційному арбітражі

Порушення договірних зобов'язань

У багатьох випадках, головне положення не визначає, чи застосовується воно до договірних зобов’язань, взятих державою перебування, чи ні. У цих випадках, арбітражні суди часто вважають, що пункт «парасолька» застосовується до договірних зобов’язань. [7]

Деякі ДИД прямо включають захист договірних зобов'язань держави перебування щодо інвестора. Наприклад, ця можливість проілюстрована в ст 2 з Угода між Республікою Чилі та Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій підписано 8 Вересень 1997:

(4) Кожна Договірна Сторона дотримується будь-яких договірних зобов'язань, які вона могла взяти на себе щодо інвестора іншої Договірної Сторони щодо затверджених нею інвестицій на своїй території.

Порушення односторонніх зобов'язань держави

Речення-парасольку також можна скласти широкою мовою. Іншими словами, можна прямо включити навіть одностороннє зобов'язання, прийняте державою перебування. Регуляторні або законодавчі акти також можуть охоплюватися таким пунктом. Деякі трибунали [8] підтвердили, що необхідні дві основні умови:

Застереження «парасольку» необхідно скласти широкою мовою, щоб його сфера застосування могла включати односторонні зобов’язання, прийняті державою перебування; і
Наявність реального одностороннього зобов'язання, взятого державою перебування на користь інвестора, внаслідок чого законодавчий або нормативний акт.

Державні установи, відповідальні за загальним положенням

Передбачається, що зобов'язання бере на себе держава, оскільки вона є боржником за міжнародним зобов'язанням. Тому, важливо визначити суб’єкти, які можуть одночасно брати участь у відносинах з інвестором та залучати державу перебування.

На практиці добре встановлено, що зобов’язання, які беруть на себе суб’єкти з держави перебування, вважаються зобов’язаннями держави. Однак, інші суб'єкти, які володіють незалежною правосуб'єктністю, є предметом обговорення в доктрині. Або не прийнято включати компанії з незалежними юридичними особами,[9] або підтверджено, що суб'єкт, який діє від імені держави, вважається відповідальним за свої зобов'язання.[10]

Суб'єкти, які можуть отримати вигоду від Парасолькового положення

Існують два основних аспекти. Перше відноситься до основного положення, що включає лише термін «інвестиції» без додаткових специфікацій. В цьому випадку, Сфера тлумачення широка і може дозволити арбітражному суду навіть інтегрувати інвесторів, які не є сторонами контракту, до сфери захисту парасолькової застереження. Наприклад, Стаття 10 з швейцарсько-катарський BIT підписав 12 Листопад 2001 зазначає що:

Кожна договірна сторона повинна виконувати будь-які договірні зобов'язання, які вона взяла на себе щодо інвестицій на її території інвесторами іншої Договірної Сторони.

Другий аспект полягає в тому, якщо пункт «парасолька» містить лише термін «інвестори», суди можуть тлумачити його обмежувально. Іншими словами, трибунали можуть вимагати досконалої ідентичності сторін у процедурі та у взятому зобов'язанні.[11]

Висновок

Хоча багато хто недооцінює силу застереження-парасольки, і багато інвесторів невірно вважають, що порушення місцевого законодавства автоматично є порушенням міжнародного зобов'язання, Парасолькові положення можуть бути вигідними для інвесторів, коли необхідні умови є єдиними. До вступу в договірні відносини з державою, інвестору також було б розумно подивитися на застосовний BIT, щоб визначити, чи містить він загальне положення.