Експертни доказателства се използва често в международен арбитраж. Експертите обикновено се назначават от страните, за да дадат своето независимо становище по въпроси извън експертния опит на арбитражния съд, като квантовата, забавяния и "чуждо" право, като по този начин подпомага арбитражния съд в процеса си на вземане на решения.
Парти назначени експерти срещу. Назначени от Трибунала експерти
При международен арбитраж, като цяло има две основни категории експерти, които произтичат от двете първични системи на правото: партийни назначени експерти, които обикновено се срещат в юрисдикциите по общото право, и експерти, назначени от трибунал, които се използват по-често в юрисдикциите на гражданското право.
Експертите, назначени от страна, са норма в международния арбитраж. Експертите, назначени от трибунала, се появяват много по-рядко на практика, обикновено или в ситуации, когато страните не са назначили свои експерти, все пак арбитражният съд счита, че би се възползвал от експертен анализ, или в ситуации, при които страните са представили противоречиви експертни доклади.
На теория, страните също така имат възможността да назначат един общ експерт. Това е много рядко на практика, въпреки това, тъй като е много малко вероятно страните с конфликтни интереси да се споразумеят за един експерт.
Спорове, които обикновено изискват експертни доказателства в международния арбитраж
Арбитражните съдилища могат да се възползват от експертни доказателства в широк спектър от спорове, включително строителство, минен, стоки, както и енергийни спорове, сред други.
В 2018 Бележка на LCIA относно експертите по международен арбитраж, LCIA посочи, в това отношение, че "[м]ост, ако не всички,” от нейните регистрирани арбитражи включват използването на експерти, който "предлагат своя опит в безброй области, от селското стопанство до биотехнологиите, инженерство, и разбира се икономика и счетоводство."
Експертните доказателства също са подходящи за изчисляване обезщетение, които са критичен компонент на повечето арбитражни дела (можете също да се обърнете към нашия коментар към дали си струва да се води международен арбитраж за искове с малък материален интерес, т.е., искове на стойност по-малко от USD 50,000). Квантовите експерти обикновено се назначават, когато са включени сложни изчисления или се изисква достъп до конкретна информация, например, данни за цените за определяне на пазарната цена в стокови арбитражи, обикновено управлявани от англичаните 1979 Закон за продажба на стоки, където са щетите prima facie се установява от разликата между договорната цена и пазарната цена на въпросните стоки (виждам раздел 50(3) и Раздел 51(3) от 1979 Закон за продажба на стоки).
Експертните доказателства понякога са оправдани и за въпроси от „чуждестранно“ право, т.е., правото на юрисдикция, в която членовете на арбитражния съд самите не са квалифицирани или с които не са запознати.
Кой може да бъде назначен за експерт по международен арбитраж?
Има няколко доставчици, както фирми, така и независими практикуващи, предлагане на експертни услуги за международни арбитражи за широк спектър от бюджети. Адвокатът в международния арбитраж обикновено помага на страните да изберат и инструктират подходящ експерт за техния случай.
За консервативен избор, страна, която иска да инструктира експерт, може да се позовава на GAR 100 Индекс на силата на фирмите-експерти публикувано от Global Arbitral Review, който изброява изтъкнати експертни фирми, като разглежда обема и стойността на изслушванията за две години и на “влияние на репутацията”. Например, в 2021, FTI Consulting, Compass Lexecon и Kroll стигнаха до върха 3. HKA, PwC и Deloitte LLC също са включени в индекса, наред с други фирми.
в края на краищата, това, което е най-важно, са отделните експерти, които всъщност разполагат с персонал по въпроса, въпреки това. Независимите практики могат да бъдат еднакво компетентни и често са по-рентабилни в сравнение с по-старите, по-големи фирми.
Както е експертното доказателство, във всеки случай, обикновено скъпо, страните понякога решават да заменят експертните доказателства с доказателствата на свидетел на факта, например, служител на страна, който притежава необходимите технически познания. Когато е възможно, това трябва да се избягва, въпреки това, тъй като арбитражните съдилища е малко вероятно да разчитат единствено на експертно мнение, предоставено вътрешно (на което по своята същност липсва безпристрастност), в сравнение с експертното заключение, предоставено от трета, независима партия. Това каза, ако фактите говорят сами за себе си и не изискват неочевидно тълкуване, т.е., експертно мнение не се изисква, свидетел на факта може да изпълнява подобна роля като експерт, например за количествено определяне на загубите.
Има и по-добри начини за ефективно намаляване на разходите за международен арбитраж, въпреки това, като избора рентабилен съвет, като се има предвид, че юридическите такси традиционно представляват по-голямата част от разходите за международния арбитраж.
Кой плаща за експерти по международен арбитраж?
Страните избират експерта, който желаят да назначат и плащат за неговите/нейните такси и разходи. Хонорарите на експерт, назначен от страната, не могат да бъдат обвързани с изхода на делото, въпреки това, с цел запазване на безпристрастността и независимостта на вещото лице.
Разумните разходи за експерт, назначен от страна, обикновено също се възстановяват от губещата страна. Страните обикновено поемат и разходите за експерта, назначен от съда. Например, раздел 37(2) от 1996 Закон за арбитража осигурява, в това отношение, че хонорарите и разноските на експерт, назначен от трибунал, се считат „разноски на арбитрите” и по този начин се заплащат от страните.
Какво прави експертът в международния арбитраж?
Назначените от страни експерти в международния арбитраж обикновено са длъжни да изготвят един или два експертни доклада (т.е., основен експертен доклад и, ако е необходимо, опровергателна експертиза) и да даде устни показания на последното заседание.
Писмените експертни доклади или се обменят едновременно, или се представят от всяка страна заедно с основните им становища. Освен това експертите трябва да се явят на последното заседание, за да дадат устни показания, да отговори на всякакви въпроси, които арбитражният съд може да има, и да бъдат кръстосани от съвета на противниковата страна.
На практика, експерти често се иска също така да предоставят, на окончателното изслушване, кратко представяне на техния доклад, например, под формата на презентация на PowerPoint. Страните и трибуналите могат също така да се споразумеят за експертно "горещо тъфтене", т.е., процедура, при която и двамата експерти предоставят доказателства едновременно, така че те да могат да участват в дискусия и да отговарят на въпроси паралелно както от арбитражния съд, така и от адвоката, вместо да бъде разпитван отделно от адвокат.
Арбитражни закони и правила, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж
Както ще бъде обяснено по-долу, изглежда че, докато повечето арбитражни закони и правила съдържат специфични разпоредби за експерти, назначени от трибунал, тези закони и правила нямат специфични разпоредби за експерти, назначени от страна. Може също да се отбележи, че назначените от страна експерти често са регламентирани в разпоредби, които също се отнасят до свидетели на факти.
Фактите и вещите лица не се третират като равни, въпреки това, тъй като те служат за различни цели, т.е., свидетелите на фактите покриват пропуски в документалните доказателства, като има предвид, че експертите покриват пропуските в техническите познания. Също, експертни доказателства има, по принцип, по-голяма доказателствена стойност в сравнение със свидетелските показания, като се има предвид, че експертите обикновено са трети, независими партии, като има предвид, че свидетелите обикновено са представители или служители на страните.
в края на краищата, арбитражните съдилища обикновено имат право на преценка за достъп до допустимостта, сила и релевантност на представените от страните доказателства, било то експертни доклади, свидетелски показания или документи (виждам, например, раздел 34 от 1996 Английски закон за арбитраж, което предвижда, че „[аз]Съдът трябва да реши всички процесуални и доказателствени въпроси").
1) Регулаторна рамка за експерти, назначени от страна
Въпреки че експертите рутинно се назначават от страни в международния арбитраж, национални арбитражни закони (Както и 1996 Английски закон за арбитраж) и арбитражните правила са или мълчаливи, или изглежда нямат точна процедурна рамка за назначените от страната експерти. Например, статия 25(2) (Установяване на фактите по делото) от 2021 Правила за арбитраж на ICC само имплицитно се позовава на правото на страните да назначават вещи лица, като предостави, че „трибуналът може да реши да изслуша свидетели, експерти, назначени от страните или всяко друго лице, в присъствието на страните, или в тяхно отсъствие, при условие че са надлежно призовани.” Подобни разпоредби се намират и в други видни за и институционални правила за арбитраж, като член 27(2) (доказателства) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила, статия 20(1) (Свидетели) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 33(1) (Свидетели) от 2017 Правила за арбитраж на SCC.
2) Нормативна рамка за експертите, назначени от трибунала
Въпреки че експертите, назначени от трибунал, са много по-рядко срещани на практика, отколкото експертите, назначени от страна, малко по-подробни разпоредби, отнасящи се до експерти, назначени от трибунал, се намират в националното законодателство (например, раздел 37 (Право на назначаване на експерти, Правни съветници или оценители) от 1996 Английски закон за арбитраж), както и в арбитражните правила, например, статия 21 (Експерт към Арбитражния съд) от 2020 Правила за арбитраж на LCIA и член 29 (Експерти, назначени от Арбитражния съд) от 2013 UNCITRAL Арбитражни правила.
Най- 2016 UNCITRAL Бележки за организиране на арбитражни производства също съдържат, в Забележка 15 (Експерти), допълнителни насоки за използването както на назначени от страна, така и на експерти от трибунал.
Инструменти за меко право, уреждащи експертните доказателства в международния арбитраж
Липсата на цялостна регулаторна рамка за експертни доказателства (особено експерти, назначени от партия) се разглежда от инструменти с меко право, които съдържат по-подробни разпоредби за използването на експерти от повечето арбитражни закони и правила. Някои от тези инструменти с меко право са разгледани по-долу.
1) Правила на IBA относно доказателствата
Най- Правила на IBA за събиране на доказателства в международния арбитраж, които са били последно ревизирани в 2020 ("Правила за доказване на IBA"), посочено в чл 5 (Партийно назначени експерти) и член 6 (Назначени от Трибунала експерти) по-подробна процедура за използване на експертни доказателства в международния арбитраж. статия 5(2) от 2020 IBA Evidence Rules изброява какво трябва да бъде включено в експертен доклад, включително, inter alia, квалификацията на експерта, декларация за независимост, както и описание на метода, доказателства и информация, използвани от вещото лице, за да направи своите заключения. Докато правилата за доказване на IBA са инструмент с меко право (т.е., те нямат правно обвързваща сила, като правото на седалището на арбитража има, например), те са много уместни, тъй като отразяват преобладаващите практики в международния арбитраж, и арбитражните съдилища често се ръководят от тях или директно се позовават на тях в своите процедурни заповеди (можете също да прочетете нашия коментар за ревизии на 2020 версия на IBA доказателства правилник).
2) Практически насоки и протокол на CIArb за експерти
Упълномощен институт на арбитрите (известен като CIArb) публикува и полезен Практически указания за експерти, назначени от страни и от съда („Насоки за CIArb") който включва в Приложение I Протокол за използване на определени от страната експерти в международен арбитраж („Протокол CIArb").
Най- Насоки за CIArb дава насоки относно правомощията за назначаване на експерт (статия 1), как да се оцени необходимостта от експертни доказателства (статия 2), относно методите за представяне на експертни доказателства (статия 3), относно процедурните указания за вещи лица (статия 4) и относно тестването на становищата на експертите (статия 5).
Най- Протокол CIArb е структурирана по сходни линии с Правилата за доказателствата на ОВМ, но то се прилага само за експерти, назначени от страните, и не обхваща назначени от трибунала експерти. Протоколът CIArb включва осем члена, уреждащи, inter alia, въпроси на независимостта (статия 4), привилегия (статия 5) и формата на декларацията на експерта (статия 8). Протоколът CIArb е предназначен "за допълване на правните разпоредби и институционалните или ad-hoc правила" (предисловие, за. 1) и може да бъде прието или от арбитражния съд “изцяло или отчасти” или може да се използва като насока за приемане на процедури по поръчка (предисловие, за. 2.).
3) ASA Arbitration Toolbox
Швейцарската арбитражна асоциация също публикува безплатно, интерактивна платформа, известна като ASA Arbitration Toolbox (виждам Въведение в ASA Arbitration Toolbox), а Шаблонен експертен доклад, съдържаща основна информация, която се включва в експертен доклад, както и Съвети за изготвяне на експертни доклади, първият от които е, че съветникът следва първо да се срещне с експерта, за да установи, че експертът утвърждава позицията на назначаващата страна.
Критика на експертни доказателства в международен арбитраж
1) Критика към партийно назначени експерти
Опасения са били повдигнати в рамките на арбитражната общност по отношение на независимостта и безпристрастността на партийно назначени експерти в международен арбитраж, предвид, че назначените от партията експерти обикновено подкрепят позицията на назначаващата страна, и следователно те могат да се възприемат като „наети оръжия“ или допълнителни „застъпници“ за партиите. Експертните доклади, изготвени в определени случаи, също са критикувани, че са дълги и хаотични (например, в комплекс строителни арбитражи, които обикновено са интензивни от факти), което води до увеличаване на разноските и забавяне на производството.
Противоречиви експертни мнения от противоположни експерти по едни и същи въпроси (които не са необичайни) може също да бъде контрапродуктивно и да подкопае самата цел да има експертни доказателства на първо място, която трябва да подпомага арбитражния съд в процеса на вземане на решения.
Има, въпреки това, налични средства за защита за намаляване на различията в експертните доклади, например, накарайте експертите да се срещнат и да изготвят съвместен списък от съгласувани/несъгласни точки (виждам статия 5(4) на 2020 Правила за доказване на IBA) или (да направим още една крачка напред) накарайте експертите да издадат съвместно изявление, и двете може да са продуктивни, макар и невинаги осъществими на практика.
2) Критика към експерти, назначени от трибунала
Назначените от трибунала експерти също са посрещнати със скептицизъм от страните, СЗО, във всеки случай, могат да решат да назначат свои експерти, които да подкрепят техния случай. Появяват се и опасения по отношение на това дали арбитражният съд по същество делегира своята функция за вземане на решения на назначения експерт, което може да доведе до аргументи за оспорване на валидността и изпълнимост на получената окончателна награда, както и липсата на контрол от страна на страните върху разходите за такива експерти.
* * * *
в обобщение, назначените от страни експерти се използват много често в международния арбитраж, въпреки липсата на подробен регулаторен режим за назначените от партия експерти и продължаващите критики към използването на експертни доказателства като цяло. Честото назначаване на експерти е безспорно оправдано, за да се помогне на арбитражния съд да вземе решение по въпроси извън неговата компетентност, особено в светлината на броя на арбитражните спорове, които включват сложни технически, правни или квантови въпроси.