Въпреки че NML Ltd спечели инвестиционен арбитраж срещу Аржентина преди много години, тя все още не е успяла да наложи присъдата си срещу страната. Последните съдебни решения в опитите на NML Ltd да наложи присъдата бяха постановени наскоро от френския Cour de Cassation, която разработи френската концепция за суверенния имунитет от екзекуция, по-специално, относно тълкуването на отказ от имунитет от клаузи за изпълнение.
Като основно правило, международните арбитражни решения са окончателни, обвързващи и изпълними, независимо от кои са страните. Арбитражните решения срещу държавно образувание обикновено се прилагат или по силата на 1965 Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави („Конвенция ICSID“) или 1958 Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения („Нюйоркската конвенция“).
И двете конвенции съдържат владеещ език, който задължава държавните страни да наложат присъдените награди дори срещу тях, с член 54 на Конвенцията ICSID, в която се посочва, че “[д]ach договаряща държава признава награда, постановена съгласно настоящата конвенция, като задължителна и налага паричните задължения, наложени от тази награда на нейните територии, сякаш е окончателно решение на съд в тази държава” и член III от Нюйоркската конвенция, посочващ това “[д]ach договаряща държава признава арбитражните решения като задължителни и ги изпълнява в съответствие с процедурния правилник на територията, на която се разчита на решението, при условията, определени в следващите членове. Не се налагат значително по-трудни условия или по-високи такси или такси за признаване или изпълнение на арбитражни решения, за които се прилага настоящата конвенция, отколкото се налагат при признаването или изпълнението на национални арбитражни решения.”
Още, нито един от договорите не предвижда конкретни правила за изпълнение, след като решение е признато в държавата, в която се иска изпълнение. Изпълнението на арбитражните решения се регулира от закона за изпълнение на съдебните решения, действащи в страната, в която се иска изпълнение. Така националните съдилища ще имат последната дума по отношение на изпълнението на наградите.
Общоприето е, че държавите могат да се ползват от имунитет от изпълнение на арбитражни решения и решения за покриване на имуществото на държавите, разположени на територии на други държави, които са свързани с изпълнението на мисия на обществена служба. Този имунитет към изпълнението на арбитражни решения произтича от международното публично право и по-точно от обичайното право и договорното право като например 1972 Европейската конвенция за държавния имунитет и 2004 Конвенция на ООН за юрисдикционни имунитети на държавите. Следователно принудителното изпълнение на арбитражни решения от националните съдилища срещу държавно образувание може да бъде поставено в опасност, ако държава претендира за суверенен имунитет от изпълнение, както често се случва.
При повечето правни системи, повечето активи, принадлежащи на държавата, не могат да бъдат разпоредени за изпълнение на арбитражно решение или решение (например, чуждите посолства на страната, или консулски вещи, военно имущество, културно наследство, изложби на научни и исторически обекти, и т.н.) освен ако тези активи не се използват или са предназначени за използване от държавата за различни от правителствените нетърговски цели. Общопризнато е, че имунитетът срещу изпълнение ще важи само за активи, които държането се държи от държава за извършване на нейните суверенни или публични услуги. въпреки това, суверенният имунитет от изпълнението може да бъде отнет от самата държава с цел привличане на чуждестранни инвеститори, често чрез отказ от суверенния си имунитет.
Да изпълни присъда срещу държава, по този начин предизвикателството пред инвеститора:
1. да се определи кои активи се държат за държавни или публични цели и кои се държат за търговски или икономически дейности; и
2. ако активите се държат за държавни или публични цели, да се определи дали държавата се е отказала от суверенния си имунитет от изпълнение.
По този начин, инвеститорът ще трябва да вземе предвид закона за изпълнение на съдебните решения, които са в сила в страната, в която се иска изпълнение.
Франция, като другите страни в Европа, използва, за да установи, че имунитетът от мерки за изпълнение не може да бъде поискан, когато държавата възнамерява да отпусне определени активи за извършване на чисто търговска операция. още, Френските съдилища постепенно възприеха по-снизходителен подход към отказите, дори разпознаване на неявни откази. Все още, трябваше да има ограничение и да се проведе Апелативният съд в Париж, в случаите, когато на въпросните договори е посочено „решението, постановено в арбитража, е окончателно и задължително за страните. Страните не обжалват арбитражното решение и [състояние] се отказва от правото си на имунитет по отношение на изпълнението (приложение) на арбитражно решение, постановено срещу него по отношение на настоящия договор “, че не е достатъчно да се докаже недвусмисленото намерение на държавата да се откаже от правото си да разчита на дипломатически имунитет от мерки за прилагане. В решение от 28 Септември 2011, Върховният съд добави, че не е изричен и конкретен отказ, държава може да разчита на своя дипломатически имунитет да се съпротивлява на мерките за прилагане срещу дипломатически активи. Следователно, дипломатическият имунитет беше границата.
Изглежда обаче, че наскоро френският Върховен съд направи крачка напред към по-добра защита на суверенния имунитет чрез поддържане, в NML Ltd и др. v сагата на Република Аржентина, Имунитетът на Аржентина въпреки отказа. NML Capital Ltd (кредитор) заведе дело срещу Аржентина пред САЩ. федерален съд, получи решение за щатски долари 284 милиона в 2006, и започна изпълнителни производства в Европа, по-специално срещу средства, внесени по банкови сметки, използвани от посолствата на Аргентиан. Този път, NML Capital по-скоро се фокусира върху недипломатическите активи, т.е., парични средства, свързани с данъка, искове за социално осигуряване и петролни роялти, дължими от френските компании на Аржентина чрез техните местни клонове.
Първият френски Върховен съд приема, че тези активи са държани за обществени цели и по този начин ще бъдат имунизирани от изпълнение, при условие че Аржентина не се е отказала от суверенния си имунитет. Да се обърнем към въпроса за отказ, Върховният съд приема, че отказът от имунитет от изпълнение трябва да бъде изричен и конкретен, като се посочват активите или категорията на активите, над които се предоставя отказът. Както не беше така, Имунитетът на Аржентина от екзекуция беше поддържан.
Както отбеляза Хърбърт Смит наскоро в блога на Kluwer, правенето на разлика между активи за обществени цели е объркващо. Защо определени активи или категории активи трябва да надделяват над други, ако имат същата цел? В светлината на пазарната сила на държавата, защо изричен общ отказ да не обвързва държавата, ако тя реши да вмъкне такава?
Такива неотдавнашни за държавата решения, подчертаващи необходимостта да се отдели специално внимание на управлението на риска за страна, която обмисля инвестиции в чужда държава, особено по отношение на изготвянето на откази от суверенния имунитет от изпълнението.