Mnoho investorů neví o existenci dohody o podpoře, Ochrana a záruka investic mezi členskými státy Organizace islámské konference („Investiční dohoda OIC“) a jeho ustanovení týkající se řešení sporů.
Organizace islámské konference („OIC“; arabština: Organizace islámské spolupráce; francouzština: Organizace islámské spolupráce) je po OSN druhou největší mezivládní organizací na světě, s 57 členské státy s kolektivní populací téměř 2 miliarda. Byla založena v roce 2007 1969. Jeho cílem je podporovat a posilovat solidaritu, hospodářská a obchodní spolupráce mezi členskými státy, které zahrnují země s muslimskou většinou.[2]
The Investiční dohoda OIC byl údajně podepsán uživatelem 36 Členské státy OIC a ratifikovány 29, včetně Burkiny Faso, Kamerun, Egypt, Republika Gabon, Gambie, Guinea, Indonézská republika, Írán, Irák, Jordán, Kuvajt, Libanon, Libye, Mali, Maroko, Omán, Pákistán, Palestina, Katar, Saudská arábie, Senegal, Somálsko, Súdán, Sýrie, Tádžikistán, Tunisko, krocan, Ugandská republika a Spojené arabské emiráty. Tím pádem, její ustanovení o ochraně investic se vztahují na tyto státy.
Ačkoli byla smlouva po ratifikaci do značné míry zapomenuta, investiční dohoda OIC je jednou z největších mnohostranných investičních dohod na světě. V platnost vstoupila v únoru 1988. Překrývá to s Úmluvou o řešení investičních sporů mezi státy a státními příslušníky jiných států, stejně jako několik dvoustranných smluv.
Ačkoli investiční dohoda OIC vstoupila v platnost v roce 2006 1988, první známá arbitráž OIC v oblasti arbitráže investičních smluv byla Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice.[3] Rozhodčí řízení zahájil pan. Hesham Al-Warraq, saúdský státní příslušník, proti Indonésii v 2011, ve vztahu ke sporu vyplývajícímu z platební neschopnosti indonéské banky, kde jsou obvinění z vyvlastnění, došlo k nespravedlivému a nerovnému zacházení a selhání ochrany a bezpečnosti. Zatímco byla zjištěna porušení jurisdikce a smlouvy, nebyly zjištěny žádné škody.
Mechanismus řešení sporů podle investiční dohody OIC
Rozhodčí řízení pro investory
Článek 16 investiční dohody OIC první stanoví právo investorů uchýlit se k vnitrostátním soudům, umožňující konečnou volbu sporu nebo arbitráže:
„Hostitelský stát se zavazuje umožnit investorovi právo uchýlit se ke svému vnitrostátnímu soudnímu systému, aby si mohl stěžovat na opatření přijaté jeho orgány proti němu, nebo zpochybnit rozsah jeho souladu s ustanoveními předpisů a zákonů platných na jeho území, nebo si stěžovat na nepřijetí určitého opatření hostitelským státem v zájmu investora, a který měl stát přijmout, bez ohledu na to, zda stížnost souvisí, nebo jinak, provádění ustanovení dohody ve vztahu mezi investorem a hostitelským státem.
Pokud se investor rozhodne podat stížnost před vnitrostátními soudy nebo před rozhodčím soudem, pak by tak učinil před jednou ze dvou čtvrtin, ztrácí právo obrátit se na druhou. “
Investiční dohoda OIC dále obsahuje na ustanovení o rozhodčím řízení, které funguje “[v]Dokud nebude zřízen Orgán pro řešení sporů vzniklých na základě Smlouvy“ (Článek 17 investiční dohody OIC). Protože nebyl ustanoven žádný orgán pro urovnávání sporů, na arbitráže k řešení sporů byly možné.
Podle článku 17, odstavec 1, investiční dohody OIC, strany sporu se mohou dohodnout, že se pokusí vyřešit svůj spor smírem. Pokud strany sporu nedosáhnou po dohodovacím řízení dohody, nebo pokud se nedohodnou na dohodovacím řízení, mohou zahájit arbitráž.
Článek 17 odstavec 2 souvisí s rozhodčím řízením a je koncipován následovně:
“A) Pokud obě strany sporu nedosáhnou dohody v důsledku svého uchýlení se k dohodě, nebo pokud smírce není schopen vydat zprávu ve stanovené lhůtě, nebo pokud obě strany nepřijmou navrhovaná řešení, pak má každá strana právo obrátit se na Arbitrážní soud pro konečné rozhodnutí o sporu.
b) Arbitrážní řízení začíná oznámením strany, která požaduje arbitráž, druhé straně sporu, jasné vysvětlení povahy sporu a jméno rozhodce, kterého jmenoval. Druhá strana musí, do šedesáti dnů ode dne, kdy bylo takové oznámení vydáno, informovat stranu požadující rozhodčí řízení o jménu jím určeného rozhodce. Oba arbitři si musí vybrat, do šedesáti dnů ode dne, kdy byl poslední z nich jmenován rozhodcem, rozhodčí, který má rozhodující hlas v případě rovnosti hlasů. Pokud druhá strana neurčí rozhodce, nebo pokud se dva rozhodci nedohodnou na jmenování rozhodčího ve stanovené lhůtě, kterákoli ze stran může požádat generálního tajemníka o doplnění složení rozhodčího soudu.
C) Arbitrážní soud uspořádá své první zasedání v čase a místě určeném rozhodčím. Poté Tribunál rozhodne o místě a čase jeho zasedání a dalších záležitostech týkajících se jeho funkcí.
d) Rozhodnutí rozhodčího soudu jsou konečná a nelze je napadnout. Jsou závazné pro obě strany, které je musí respektovat a provádět. Musí mít platnost soudních rozhodnutí. Smluvní strany jsou povinny je provádět na svém území, bez ohledu na to, zda jde o stranu sporu či nikoli, a bez ohledu na to, zda je investor, proti němuž bylo rozhodnutí vydáno, jedním z jeho státních příslušníků nebo rezidentů, jako by to bylo konečné a vykonatelné rozhodnutí jeho vnitrostátních soudů.”
v Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, arbitráž byla zahájena podle článku 17, odstavec 2 investiční dohody OIC. pan. Hesham Al-Warraq argumentoval, úspěšně, že ratifikací investiční dohody OIC, Indonéská republika nabídla investorům rozhodčí řízení.[4]
Naopak, Indonéská republika tvrdila, že článek 17 Investiční dohody OIC neobsahoval žádnou nabídku rozhodčího řízení a / nebo souhlas rozhodčího řízení ze strany státu.[5]
Rozhodčí soud, tím pádem, musel určit, zda článek 17 Investiční dohody OIC obsahoval souhlas smluvního státu s rozhodováním sporů se soukromou osobou.
Měla za to, že investiční dohoda OIC se vztahuje na rozhodčí řízení mezi investory a státy, jako článek 17 Investiční dohody OIC obsahoval závazný souhlas státu s arbitráží investor-stát.[6] Dospět k tomuto závěru, rozhodčí soud uvedený v článku 31 Vídeňské úmluvy o smluvním právu[7] a principy soudobosti a evoluční interpretace.[8]
Následující Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, přibližně deset investorů zahájilo arbitráž podle investiční dohody OIC.[9]
Jmenování rozhodčího soudu
Podle Článek 17(2)(b) investiční dohody OIC, strana žádající o arbitráž musí informovat druhou stranu a jmenovat arbitra, kterého jmenovala. Do šesti dnů, druhá strana musí informovat stranu požadující rozhodčí řízení o jménu rozhodce, kterého jmenovala. Pokud druhá strananestanovuje rozhodce, nebo pokud se dva rozhodci nedohodnou na jmenování rozhodčího ve stanovené lhůtě, kterákoli ze stran může požádat generálního tajemníka o doplnění složení rozhodčího soudu“.[10]
V posledních několika letech, zdálo se, že trendem je, že generální tajemník OIC nebude hrát svoji roli, zejména pro ustavení rozhodčího soudu. Bylo hlášeno, že, nejméně pro čtyři případy, generální tajemník OIC neprovedl jmenování podle Smlouvy o OIC.[11] Zřejmě, generální tajemník OIC jednoduše nereagoval na žádosti o jmenování.[12] Například, v beIN Corporation v Saúdská Arábie, Společnost beIn Corporation ve svém oznámení o sporu uvedla, že generální tajemník OIC několikrát nepodařilo jmenovat rozhodce.[13]
Podobně, v Trasta Energy v Libyi, bylo oznámeno, že generální tajemník OIC nepokročil okamžitě při jmenování rozhodčího soudu.[14]
Další případ proti Libyi, přinesl emirátský investor, také se zdá, že představoval potíže ohledně jmenování rozhodčího soudu: DS Construction FZCO v Libya.[15]
Překonat selhání generálního tajemníka OIC, investoři se místo toho obrátili na generálního tajemníka Stálého rozhodčího soudu (“PCA“) k vytvoření rozhodčího soudu. PCA “učinil tak z důvodu, že klauzule MFN v dohodě OIC umožnila žadateli uzavřít jinou investiční smlouvu - ta, která nabízí rozhodčí pravidla UNCITRAL, a tudíž opora pro PCA k určení orgánu oprávněného ke jmenování na základě jejich žádosti o doložku nejvyšších výhod v investiční dohodě OIC“. [16]
Ochrana podle investiční dohody OIC
Podle Článek 1(6) investiční dohody OIC, investor musí být státním příslušníkem smluvní strany investující svůj kapitál na území jiné smluvní strany.
Fyzická osoba je „[A]fyzická osoba požívající státní příslušnosti smluvní strany v souladu s ustanoveními zákona o státní příslušnosti platného v dané zemi.“[17]
Právnická osoba je „[A]nový subjekt založený v souladu s právními předpisy platnými v kterékoli smluvní straně a uznaný zákonem, podle kterého je založena jeho právní subjektivita.“[18]
Odstavec 5 článku 1 investiční dohody OIC definuje investici následovně:
„Zaměstnání kapitálu v jedné z přípustných oblastí na území smluvní strany za účelem dosažení ziskového výnosu, nebo převod kapitálu na smluvní stranu za stejným účelem, v souladu s touto dohodou.“[19]
Poskytování nejoblíbenějších národů
Článek 8 investiční dohody OIC obsahuje doložku nejvyšších výhod, který čte:
„Investoři kterékoli smluvní strany se těší, v rámci hospodářské činnosti, ve které investovali na území jiné smluvní strany, zacházení, které není méně příznivé než zacházení poskytované investorům patřícím do jiného státu, který není stranou této dohody, v rámci této činnosti a s ohledem na práva a výsady přiznané těmto investorům.“
Arbitrážní soud v Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice považoval tento článek 8 lze použít k importu doložek z jiných dvoustranných investičních smluv, pokud by se doložky, které se investor snažil importovat, opíraly o stejný předmět jako články dohody OIC.[20]
Porušení národního zacházení
Podle Článek 14 investiční dohody OIC, „Investorovi bude poskytnuto nejméně takové zacházení, jaké poskytuje hostitelský stát svým národním investorům nebo jiným osobám, pokud jde o náhradu škody, která by mohla postihnout hmotná aktiva investice v důsledku nepřátelství mezinárodní povahy spáchaného jakýmkoli mezinárodním orgánem nebo v důsledku narušení nebo násilné činy obecné povahy.“
Investiční dohoda OIC rovněž zajišťuje ochranu investorů před vyvlastněním (Článek 10) a bezplatný převod a nakládání s kapitálem (Článek 11), což jsou běžná ustanovení o ochraně investiční smlouvy.
Vzhledem k rostoucímu počtu smluvních arbitráží, členské státy OIC pracovaly na zřízení stálého orgánu pro urovnávání sporů.[21] V Istanbulu bylo založeno arbitrážní centrum OIC, Turecko s podpisem dohody o hostitelské zemi s Tureckem v listopadu 2019.
- Anne-Sophie Partaixová, Zákon Aceris
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (poslední přístup 9 září 2020).
[2] Charta Organizace islámské spolupráce (OIC), Preambule.
[3] Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, OIC, Cena, 15 prosinec 2014.
[4] To byla zvláštní volba, vzhledem k tomu, že byla uzavřena také dvoustranná investiční smlouva mezi Saúdskou Arábií a Indonésií.
[5] Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, OIC, Cena za předběžné námitky odpůrce proti jurisdikci a přípustnosti nároků, 21 červen 2012, pro. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, OIC, Cena za předběžné námitky odpůrce proti jurisdikci a přípustnosti nároků, 21 červen 2012, pro 76.
[7] Článek 31 států Vídeňské úmluvy o smluvním právu: “1. Smlouva bude vykládána v dobré víře v souladu s obvyklým významem, který je dán podmínkám smlouvy v jejich kontextu a ve světle jejího předmětu a účelu.
- Kontext pro účely výkladu smlouvy zahrnuje:, kromě textu, včetně jeho preambule a příloh:
(A) Jakákoli dohoda týkající se smlouvy, která byla uzavřena mezi všemi stranami v souvislosti s uzavřením smlouvy;
(b) Jakýkoli nástroj, který byl vyroben jednou nebo více stranami v souvislosti s uzavřením smlouvy a ostatními stranami přijat jako nástroj související se smlouvou.
- Musí se vzít v úvahu, společně s kontextem:
(A) Jakákoli následná dohoda mezi stranami týkající se výkladu smlouvy nebo použití jejích ustanovení;
(b) Jakýkoli následný postup při uplatňování smlouvy, který stanoví dohodu stran ohledně jejího výkladu;
(C) Veškerá příslušná pravidla mezinárodního práva použitelná ve vztazích mezi stranami.
- Termínu se přikládá zvláštní význam, pokud se prokáže, že to strany zamýšlely.“
[8] Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, OIC, Cena za předběžné námitky odpůrce proti jurisdikci a přípustnosti nároků, 21 červen 2012, nejlepší. 77-89.
[9] Vyšetřování IA: „Odhaleny jsou čtyři dříve důvěrné pohledávky podle investiční smlouvy OIC, protože kontroverze pokračuje ohledně použití smlouvy v rozhodčím řízení“, ze dne 16 Smět 2019.
[10] Dohoda o propagaci, Ochrana a záruka investic mezi členskými státy Organizace islámské konference, Článek 17.
[11] Trasta Energy v Libyi; DS Construction FZCO v Libya; Omar Bin Sulaiman proti Ománskému sultanátu; Hesham Al Mehdar v. Egyptská arabská republika.
[12] Vyšetřování IA: „Odhaleny jsou čtyři dříve důvěrné pohledávky podle investiční smlouvy OIC, protože kontroverze pokračuje ohledně použití smlouvy v rozhodčím řízení“, ze dne 16 Smět 2019.
[13] BeIN Corporation v. Království Saúdské Arábie, Oznámení o arbitráži ze dne 1 říjen 2018, pro. 80.
[14] Vyšetřování IA: „Vzhledem k tomu, že na Libyi je podána další žaloba podle investiční dohody OIC, vláda jde k soudu, aby se pokusila blokovat arbitráže s PCA na základě smlouvy“Datováno 13 leden 2019.
[15] Vyšetřování IA: „Odhaleny jsou čtyři dříve důvěrné pohledávky podle investiční smlouvy OIC, protože kontroverze pokračuje ohledně použití smlouvy v rozhodčím řízení“, ze dne 16 Smět 2019.
[16] Vyšetřování IA: „Vzhledem k tomu, že na Libyi je podána další žaloba podle investiční dohody OIC, vláda jde k soudu, aby se pokusila blokovat arbitráže s PCA na základě smlouvy“Datováno 13 leden 2019; viz také Vyšetřování IA: „Aktualizace žádostí investorů o arbitráž podle organizace pro investiční smlouvu islámské spolupráce“Datováno 15 srpen 2018; viz také Hamid Gharavi, „Cocorico! Francouzský přístup ke smlouvě OIC dává důvod k vráně“, ze dne 21 Únor 2020.
[17] Dohoda o propagaci, Ochrana a záruka investic mezi členskými státy Organizace islámské konference, Článek 1(6)(A).
[18] Dohoda o propagaci, Ochrana a záruka investic mezi členskými státy Organizace islámské konference, Článek 1(6)(b).
[19] Dohoda o propagaci, Ochrana a záruka investic mezi členskými státy Organizace islámské konference, Článek 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq proti Indonéské republice, OIC, Cena, 15 prosinec 2014, pro 381 – 390.
[21] Vyšetřování IA: „Vlády usilující o opětovné využití arbitrážní nabídky investiční smlouvy OIC s investory“Datováno 3 duben 2019.