Úloha klimatického práva v investiční arbitráži je problematickou otázkou. I když ekologické povědomí a udržitelnost jsou v dnešním světě stále důležitější, a investiční arbitrážní tribunály také nedávno uznaly důležitost přizpůsobení investičního práva tak, aby podporovalo cíle klimatického práva, zdá se, že mezi těmito dvěma oblastmi existuje střet, který možná nebude možné sladit. nicméně, jako bývalý generální tajemník OECD, José Angel Gurria, položit to, „Pokud chceme, aby věci zůstaly tak, jak jsou, věci se budou muset změnit“.[1] Investiční arbitráž se musí přizpůsobit globálním výzvám, které představují klimatické problémy.
Klimatické právo obecně
Klimatické právo je mezinárodní právní rámec zabývající se změnou klimatu, který dnes má 2015 Pařížská dohoda v jeho srdci. Smlouvu podepisuje 191 Státy, jejichž cílem je omezit globální průměrný nárůst teploty pod 2 °C nad předindustriální úroveň. Země proto musí zavést legislativní změny, aby splnily své závazky, což vedlo k přijetí zákonů a politik týkajících se klimatu po celém světě. Příklady takových právních nástrojů zahrnují Evropská zelená dohoda, a Evropské klimatické právo z 2021 a nové Návrh zákona o změně klimatu dne podepsal Joe Biden 16 srpen 2022.
Klimatické právo v investiční arbitráži
nicméně, uplatňování zákona o klimatu v investiční arbitráži nepostupuje velkým tempem. Mezinárodní investiční dohody buď nezmiňují problematiku životního prostředí, resp, horší, vylučují je z rozsahu hmotné ochrany nebo řešení sporů. Stěžejní otázkou je, že výše uvedené legislativní změny, které jsou nezbytné pro dodržování ekologických závazků, na odvrácené straně, může vyvolat odpovědnost států vůči zahraničním investorům.
Státy se mohou rozhodnout pro dva velmi odlišné přístupy k dosažení cílů, na kterých se dohodly: buď mohou podněcovat investice do odvětví šetrných ke klimatu, jako je odvětví obnovitelné energie, nebo mohou regulovat odvětví poškozující životní prostředí omezením emisí nebo úplným vyřazením určitých typů fosilních paliv. Ani jedna z těchto dvou cest se nelze vydat bez jednání s investory.
V prvním případě, pokud budou tyto pobídky zrušeny, nebo upravené, investoři mohou vznášet nároky založené na legitimních očekáváních, jako se to stalo Španělsku, kde bylo v energetice vydáno více než dvacet rozhodčích rozhodnutí v tzv „Španělská sága o obnovitelných zdrojích“. Nicméně, pokud státy zvolí druhou možnost, možná budou muset čelit nárokům na nepřímé vyvlastnění a porušení standardu spravedlivého a rovného zacházení.
Z těch důvodů, aplikace zákona o klimatu v investiční arbitráži vedla k velkému počtu případů, které se zabývaly otázkami životního prostředí, počítaje v to:
- zákaz chemických látek a těžebních technik;
- zrušení nebo pozastavení povolení k těžbě a projektům na lokalitách kulturního/přírodního dědictví;
- kontaminace olejem;
- vyvlastnění rezerv;
- zvýšení nákladů po posouzení vlivů na životní prostředí;
- zrušení nebo změna pobídek pro obnovitelné energie;
- postupné vyřazování jaderných a uhelných elektráren;
- zákazy na ropu, projekty plynu a břidlicového plynu.
Environmentální nároky investorů
Aby investoři mohli uplatňovat environmentální nároky, musí dodržovat podmínky smlouvy, na které zakládají tyto nároky. Kromě obecných požadavků, jako je být chráněným investorem a existence kryté investice (které také musí být v souladu se zákony hostitelského státu), investiční smlouvy obsahují několik dalších jurisdikčních překážek.
Některé dvoustranné smlouvy o investicích výslovně deklarují vyloučení nároků, pokud byly investice ovlivněny environmentální politikou a předpisy. Příklady zahrnují Kanada-Ukrajina BIT, a Americký model BIT a CETA, které obsahují obecnou výjimku pro environmentální opatření, a Kanada-Benin BIT, který vylučuje nediskriminační opatření na ochranu životního prostředí z rozsahu nepřímého vyvlastnění.
I když tribunál stanoví svou jurisdikci na základě základní smlouvy, vyvstává otázka umožnění investorům využívat arbitráž k vymáhání environmentálních závazků hostitelských států. V tomto ohledu, existují dva hlavní myšlenkové směry. První uznává, že smlouvy o klimatu jsou začleněny do vnitrostátního práva hostitelského státu, a proto jsou přímo vymahatelné investory. Soud v Allard v. Barbados aplikoval tento pohled, ale žalobce nakonec dostatečně neprokázal svá environmentální tvrzení.
Druhou možností je, že investor využije věcné ochrany smlouvy k podání žaloby za porušení závazků v oblasti životního prostředí. Stejný tribunál ve věci Allard v. Barbados přijal i tuto druhou úvahu, uvádějící, že tyto povinnosti mohou být relevantní při uplatňování úplného standardu ochrany a bezpečnosti.
Environmentální protinároky
Druhou stranou mince je uplatňování zákona o klimatu v investiční arbitráži ze strany hostitelského státu. I když tato možnost existuje již od roku „nejstarší zprávy o mezistátní arbitráži“,[2] role protinároků podaných státy byla v systému řešení sporů mezi investorem a státem tradičně velmi omezená.
Protinárok může být založen na jazyce základní smlouvy, nebo také procesní pravidla. Příkladem smlouvy, která výslovně umožňuje protinároky, je ANGAŽOVANÝ dohoda, zatímco na procesní úrovni oba ICSID (vidět Pravidlo 40) a proud UNCITRALNÍ (vidět Článek 21(3)) pravidla tuto možnost umožňují. nicméně, stát bude i nadále muset najít právní zdroj závazku porušeného investorem, kterého se lze dovolat v rozhodčím řízení. V tomto ohledu, Státy a vědci argumentovali pro aplikaci mezinárodního práva, nadnárodní veřejná politika, dohody uzavřené mezi hostitelskými státy a investory, a vnitrostátním právem hostitelského státu.
Cesta kupředu
Abychom získali jasnější představu o tom, jak aplikovat klimatické právo v investiční arbitráži, musí být učiněny dva kroky.
za prvé, současná pravidla mohou být vykládána odlišně tak, aby podporovala tzv. princip systémové integrace, který si představuje Vídeňská úmluva, což znamená, že oblasti investičního práva a klimatického práva musí být vykládány koherentně.
Druhý, Samotné investiční smlouvy mohou být časem reformovány, aby lépe napomáhaly boji proti změně klimatu. Toto druhé hnutí bylo vedeno africký kontinent, a v omezené míře ovlivnil UNCITRAL, ICSID a ECT.
nicméně, oba procesy musí urychlit, jinak může být investiční arbitráž další oblastí, kde budou přijatá opatření příliš malá, přijato příliš pozdě.
[1] Gurria, Anděl (2017), Globalizace: Neopravujte to, Na parket, 6 červen 2017, cituje román Giuseppe Tomasi di Lampedusa Leopard.
[2] Atanasová, vavříny; Benoit, Adrián Martínez and Ostranský, Josef, 2014, Právní rámec pro protinároky v arbitráži investiční smlouvy, Žurnál mezinárodní arbitráže, Hlasitost 31, Problém 3, str. 360.