Uvědomují si potřebu chránit zahraniční investice a zároveň podporovat udržitelný rozvoj na africkém kontinentu, členské státy EU Africká unie se rozhodli v 2008 zahájit ambiciózní projekt společného investičního kódu, nazývá Panafrický investiční kód. Návrh tohoto kodexu byl dokončen v prosinci 2016.
Budeme analyzovat ustanovení tohoto projektu se zaměřením zejména na ustanovení týkající se klíčového vydání tohoto kódu, udržitelného rozvoje, jakož i povinnosti týkající se konkrétních povinností investorů.
Udržitelný rozvoj jako stěžejní otázka Panafrického investičního kodexu
Udržitelný rozvoj je základním kamenem Panafrického investičního kodexu.[1] Přímo pryč, tento cíl je zdůrazněn v preambuli. Opravdu, posledně jmenovaný zdůrazňuje svědomí členských států rostoucí význam rozvoje a posílení finančních a kapitálových trhů, jakož i úlohu, kterou hrají investice a soukromý sektor, pokud jde o výrobní kapacitu, hospodářský růst a udržitelný rozvoj », stejně jako jejich právo na " regulovat všechny činnosti související s investicemi na jejich území s cílem dosáhnout cíle národní politiky a podporovat udržitelný rozvoj ».
Zejména se připomíná, že tento přístup je součástí politiky přijaté EU Cíle udržitelného rozvoje, pak pomocí Rámec investiční politiky pro udržitelný rozvoj UNCTAD.
Tento cíl je rovněž zdůrazněn v článku 1 Pan African Investments Code, který uvádí, že „ [jsem] cílem tohoto Kodexu je propagace, usnadňovat a chránit investice, které propagují udržitelný rozvoj každého členského státu, a zejména ten, ve kterém se investice provádí ».
Obecné poznámky k ustanovením Panafrického investičního kodexu
Jako každý nástroj týkající se ochrany zahraničních investic, Panafrický investiční zákon obsahuje několik sérií ustanovení, která lze rozdělit do různých kategorií : na jedné straně ustanovení týkající se příslušnosti ; ty, které se týkají významné ochrany investic ; a konečně, kvalifikován jako „různý“.
Ustanovení o soudní příslušnosti
Tato ustanovení se týkají pojmu investice a pojmu investora.
Investiční koncepce. - Článek 4(4) Panafrického investičního zákoníku definuje investice jako „ podnikání nebo společnost […] což je stanoveno, získané nebo rozšířené investorem, včetně ústavy, udržování nebo nabývání akcií, dluhopisy nebo jiné právní listiny k tomuto podnikání, za předpokladu, že je zřízeno nebo získáno v souladu s právem hostitelského státu ».
Stejný článek stanoví širokou škálu zboží, které může vlastnit podnik nebo společnost, které tedy spadají do působnosti pojmu investice, konkrétně :
A) akce, části, dluhopisy a jiné formy účasti na kapitálu podniku nebo jiného podniku ;
b) dluhové zajištění jiné společnosti ;
C) půjčky na podnikání ;
d) movitý a nemovitý majetek a jiná vlastnická práva, jako jsou hypotéky, výsady nebo přísliby ;
E) likvidní pohledávky nebo smluvní pohledávky s finanční hodnotou ; kde
F) autorská práva, know-how, dobrá vůle, práva průmyslového vlastnictví, jako jsou patenty, ochranné známky, průmyslové modely a označení, pokud jsou uznány právem přijímajícího státu.
Nicméně, výslovně je stanoveno, že pojem investice nezahrnuje určité druhy zboží nebo určité činnosti, zvláště :
i) dluhové cenné papíry vydané vládou nebo půjčky poskytnuté vládě ;
ii) portfoliové investice ;
iii) likvidní pohledávky vyplývající výhradně z obchodních smluv o prodeji výrobků nebo služeb státním příslušníkem nebo podnikem se sídlem na území členského státu podniku se sídlem v jiném členském státě, nebo poskytování úvěrů v rámci obchodní transakce, nebo jakékoli jiné nároky, které nezahrnují zájmy uvedené v odstavcích (A) v (G) výše ;
iv) spekulativní investice ;
proti) investice v jakémkoli citlivém odvětví pro rozvoj hostitelského státu nebo které mohou mít negativní dopad na jeho hospodářství ;
my) obchodní činnosti.
Konečně, je provedeno důležité objasnění hlavních charakteristik pojmu investice. Takže, investice se musí týkat „ a podstatná obchodní činnost v souladu s odstavcem 1, kapitálový závazek nebo jiné zdroje, naděje na zisk nebo zisk, brát riziko, a příspěvek významný pro vývoj hostitelského státu ».
Investor koncept. - Článek 4.5 definuje investora jako „ jakýkoli státní příslušník, společnost nebo společnost z členského státu, nebo státní příslušník, společnost nebo společnost kterékoli jiné země, která provedla investici v členském státě ». Jako takový, národní odpovídá „ fyzická osoba, která je občanem členského státu » (Článek 4.9), a společnost odkazuje na „ jakýkoli subjekt řádně zřízený podle rozhodného práva členského státu za předpokladu, že vykonává činnost podstatná obchodní činnost v členském státě, kde je vykonávána. Významná obchodní činnost vyžaduje globální kontrolu, případ od případu, všech okolností, včetně : (i) výše investice v hostitelském státě, (ii) počet vytvořených pracovních míst, (iii) jeho dopad na místní komunitu, a (iv) doba, po kterou byl podnik v provozu ».
Zejména o významné obchodní činnosti, toto ustanovení úzce souvisí s otázkou jus standi investory, právnické osoby, protože brání jakémukoli subjektu, který nemá na území hostitelského státu žádnou podstatnou činnost, přístup k investiční arbitráži. Tato definice pak ukončí jev známý jako smlouva nakupování procedurální.
Ustanovení týkající se podstatné ochrany zahraničních investic
Panafrický investiční zákon obsahuje určité základní zásady ochrany zahraničních investic. Protože se tyto zásady objevují ve většině právních nástrojů v této oblasti, spokojíme se s podrobným výčtem :
- Léčba nejoblíbenějších národů (Články 7 a 8) ;
- Národní zacházení (Články 9 a 10) ;
- Povinnost vyvlastnit (Články 11 a 12) ;
- Zásada volného převodu finančních prostředků (Články 15 a 16).
Nicméně, to je jasné, že, na rozdíl od většiny nástrojů na ochranu zahraničních investic, Panafrický investiční kodex mlčí, pokud jde o jedno ze symbolických ustanovení investiční arbitráže, spravedlivé a spravedlivé zacházení. Jedním z důvodů vysvětlujících takové vyloučení je skutečnost, že TJE pravděpodobně omezí regulační pravomoc členských států v oblastech považovaných za „citlivé“., zejména z hlediska udržitelného rozvoje[2]. Stejné vyloučení se týká zásady úplné ochrany a bezpečnosti.
Zvláštní povinnosti investorů
Jednou z zvláštností Panafrického investičního kodexu je to, že spravedlivě ukládá povinnosti jak státům, tak zahraničním investorům. Tím se odlišuje od ostatních nástrojů v oboru, které, ve většině případů, ukládat povinnosti pouze státům. Takže, článek 2(2) stanoví, že “ [l]Kodex definuje práva a povinnosti členských států a investorů, a tam uvedené zásady ».
Pokud jde o povinnosti uložené investorům, kód stanoví šest sérií :
Povinnosti správy a řízení společností
První soubor povinností investorů se týká transparentnosti, zejména účetní, a dodržování národních a mezinárodních požadavků na správu a řízení společností. Článek 19 uvádí, že investice musí být „ dodržovat národní a mezinárodní standardy správy a řízení společností v daném odvětví, zejména s ohledem na transparentnost a účetní postupy ».
Za tímto účelem, článek 19.3 vyžaduje investory :
A) zajistit spravedlivé zacházení se všemi akcionáři, v souladu s vnitrostátními právními předpisy ;
b) podporovat aktivní spolupráci mezi společnostmi a akcionáři prostřednictvím vytváření bohatství, pracovních míst a životaschopnosti finančně zdravých podniků ;
C) zajistit přesné a včasné šíření všech informací o společnosti, včetně informací o finanční situaci, výsledky, vlastnost, správa a řízení společnosti, rizika spojená s environmentálními závazky, a další otázky, v souladu s příslušnými předpisy a požadavky ; a
d) zajistit šíření informací o politikách v oblasti lidských zdrojů, jako jsou programy rozvoje lidských zdrojů.
Sociálněpolitické závazky
Druhý soubor závazků pro investory se týká sociálně-politického rámce.
V souladu s článkem 20, investoři by měli zejména :
A) respektování suverenity, legislativy, vnitrostátní předpisy a správní postupy ;
b) respektování sociokulturních hodnot ;
C) nezasahování do vnitřních politických záležitostí ;
d) nezasahování do mezivládních vztahů ; a
E) respektování práv pracovníků.
Stejně tak, investoři se nesmí zdržovat protisoutěžních praktik nebo těch, jejichž cílem je ovlivňovat jmenování veřejných činitelů, nebo financování politických stran.
Povinnosti týkající se zákazu korupce
Třetí soubor povinností se týká zákazu korupčních praktik, pasivní nebo aktivní, přímé nebo nepřímé.
Za tímto účelem, článek 21 stanoví, že investoři “ nenabízejte, neslibují ani nepřiznávají žádnou nezákonnou nebo nepřiměřenou výhodu nebo dar finanční nebo jiné povahy, přímo nebo prostřednictvím zprostředkovatelů, veřejnému činiteli v členském státě, členovi rodiny, jednomu z jeho spolupracovníků nebo jakékoli jiné osobě tak, aby tento agent nebo třetí osoba jednal nebo se zdržel výkonu svých úředních povinností ».
Povinnosti v oblasti sociální odpovědnosti podniků
Čtvrtá řada povinností se zaměřuje na sociální odpovědnost podniků, pokud vyžaduje dodržování „ legislativa, předpisů, správní směrnice a politiky přijímajícího státu „A zajišťuje, aby ekonomické cíle investorů“ nejsou v rozporu s cíli sociálního a hospodářského rozvoje hostitelských států a jsou na tyto cíle citlivé ».
Stejně tak, jako pokračování podpory udržitelného rozvoje v hostitelských státech, článek 22 vyžaduje, aby investoři přispívali “ k hospodářskému pokroku, sociální a environmentální ».
Povinnosti související s využíváním přírodních zdrojů
Vždy s cílem podporovat udržitelný rozvoj, investoři čelí povinnostem souvisejícím s využíváním přírodních zdrojů. Článek 23 stanoví, že využívání nebo využívání místních přírodních zdrojů by nemělo být „ na úkor práv a zájmů přijímajícího státu ». Kromě toho, investoři musí zajistit " respektování práv místních obyvatel "A vyhnout se" postupy zabírání půdy, škodlivé pro tyto komunity ».
Obchodní etika a lidská práva
Konečně, článek 24 vyžaduje, aby investoři respektovali obchodní etiku a lidská práva. Toto ustanovení stanoví, že těchto cílů lze dosáhnout pouze dodržováním následujících hlavních zásad :
A) podporovat a respektovat ochranu mezinárodně uznávaných lidských práv ;
b) dávejte pozor, abyste nebyli spoluúčastí na porušování lidských práv ;
C) odstranit všechny formy nucené nebo povinné práce, včetně účinného zrušení dětské práce ;
d) odstranit diskriminaci v pracovním a profesním životě ; a
E) zajistit spravedlivé sdílení bohatství z investic.
Závěr
I když byl v rámci Africké unie ve své integrační politice vytvořen panafrický investiční zákon, to vyplývá z jeho článku 2 že tento kód je jen jednoduchý “ orientace na nástroje „Pro členské státy.
Proto, jak je uvedeno v článku 3, nezamýšlí to ovlivnit “ práva a povinnosti členských států vyplývající z jakékoli stávající investiční dohody ». Nicméně, Členské státy mohou tato ustanovení zcela revidovat, a z nich učinit závazné[je] tak to[oni] nahrazuje[nt] intraafrické dvoustranné investiční smlouvy (TBI) nebo investiční kapitoly obsažené v dohodách o obchodu uvnitř Afriky po období, které stanoví nebo po ukončení těchto smluv v souladu s jejich příslušnými ustanoveními ».
Nicméně, jeho potenciál zůstává nezpochybnitelný.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
Panafrický investiční kód, Projekt
[1] M. Mbengue, S. Schacherer, „Afrizace“ mezinárodního investičního práva: Panafrický investiční zákon a reforma mezinárodního investičního režimu », 18 Journal of World Investment & Obchod (2017), str. 420-421: «V africkém kontextu, Cíle udržitelného rozvoje jsou klíčové vzhledem k důležitým ekonomickým, sociální a environmentální výzvy, kterým kontinent stále čelí».
[2] M. Mbengue, S. Schacherer, „Afrizace“ mezinárodního investičního práva: Panafrický investiční zákon a reforma mezinárodního investičního režimu », 18 Journal of World Investment & Obchod (2017), str. 429-430: «Důvodem je to, že norma je schopna omezit regulační svobodu hostitelských států více než jiné normy, včetně sociálních a environmentálně citlivých oblastí».