Zákaz diskriminace, nepřiměřená nebo svévolná opatření ovlivňující investice investorů obvykle patří mezi ochranné standardy poskytované dvoustrannými nebo mnohostrannými investičními smlouvami. I když se považuje za nezávislý základ pro zjištění státní odpovědnosti, některé rozhodčí soudy se domnívají, že úroveň ochrany proti svévoli nebo diskriminaci je úzce spjata s úrovní spravedlivého a spravedlivého zacházení. CMS v. Rozhodčí soud v Argentině zejména rozhodl, že „[A]Samotné opatření, které by mohlo zahrnovat svévolnost nebo diskriminaci, je samo o sobě v rozporu se spravedlivým a spravedlivým zacházením. “[1]
Například, Článek 3(1) argentinsko-nizozemského BIT to stanoví:

„Každá smluvní strana zajistí spravedlivé a spravedlivé zacházení s investicemi investorů druhé smluvní strany a nesnižuje se, nepřiměřenými nebo diskriminačními opatřeními, operace, řízení, údržba, použití, využití nebo vyřazení ze strany těchto investorů. “

Jiné smlouvy mohou obsahovat mírně odlišné znění normy. Tohle je ten případ, například, článku II(3)(b) zákona Georgia-USA BIT, který zní následovně:

„Žádná ze stran nesmí jakýmkoli způsobem ovlivnit řízení nepřiměřenými a diskriminačními opatřeními, chování, úkon, a prodej nebo jiné dispozice krytých investic. “

Rozdíl není čistě lingvistické povahy. Ve skutečnosti, rozhodčí tribunály se domnívají, že za účelem porušení standardu nezhoršujícího se chování v BIT obsahujícího spojení „a“, státní opatření musí být nejen nepřiměřená / svévolná, ale zároveň diskriminační:

„Rozhodčí soud se domnívá, že došlo k porušení článku II(2)(b) Smlouvy vyžaduje jak svévolné, tak diskriminační opatření státu. Nejprve vyplývá z prostého znění ustanovení, který používá slovo „a“ místo slova „nebo“. “[2]

Podle mezinárodního práva, pokud není ve smlouvě stanoveno jinak, slovo „míra“ je třeba chápat široce tak, že zahrnuje jakýkoli druh činu nebo kroku učiněného státem:

„Účetní dvůr nemusí zůstat nad otázkou, zda„ opatření “může být„ legislativní “povahy […] v běžném slova smyslu je slovo dostatečně široké, aby pokrylo jakýkoli čin, krok nebo postup, a neukládají žádné zvláštní omezení na jejich materiální obsah ani na cíl, který je tímto sledován. “[3]

Definice nepřiměřených / libovolných opatření

Ačkoli někteří učenci[4] nebo tribunály[5] se pokusili odůvodnit rozdíl mezi pojmy „nepřiměřený“ a „libovolný“, obecný názor je, že tyto podmínky se budou používat zaměnitelně.[6] Jak uvádí Plama v. Bulharsko rozhodčí soud, „Zatímco standardy se mohou v určitých otázkách překrývat, mohou být také definovány samostatně. Nepřiměřená nebo svévolná opatření - jak se někdy zmiňují v jiných investičních nástrojích - jsou ta, která nejsou podložena důvodem nebo skutečností, ale jsou rozmarná., předsudky nebo osobní preference. “[7]

Pokud jde o definici toho, co představuje svévolná nebo nepřiměřená opatření, následující summa divisio poskytnuté profesorem Schreuerem v EDF v. Případ Rumunska byl obecně přijat a schválen:

„[A.] opatření, které způsobí škodu investorovi, aniž by sloužilo zjevnému legitimnímu účelu;

[B.] opatření, které není založeno na právních normách, ale na uvážení, předsudky nebo osobní preference;

[C.] opatření přijaté z důvodů odlišných od důvodů uvedených tvůrcem rozhodnutí;

[D.] opatření přijaté v úmyslném nedodržení řádného postupu a řádného postupu. “[8]

Definice diskriminačních opatření

Opatření je také diskriminační, pokud poskytuje „zahraniční investici zacházení méně příznivé než tuzemské“[9] nebo „pokud opatření proti zahraničním investicím a opatření proti domácím investicím mají jinou povahu, a první je méně příznivý než ten druhý. “[10] Diskriminace hostitelským státem je rovněž zjištěna, když „(i) podobné případy jsou (ii) zacházeno odlišně (iii) a bez rozumného odůvodnění. “[11] a zahrnuje všechny formy diskriminace.[12] Podle této právní normy, s investorem rovněž nesmí být zacházeno, kvůli své národnosti, méně příznivě než ostatní zahraniční investoři nebo státní příslušníci.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Společnost CMS Gas Transmission Co. proti. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 01/8, Cena je datována 12 Smět 2005, pro. 290; SAUR International S.A. proti. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 04/4, Rozhodnutí o příslušnosti a odpovědnosti, 6 červen 2012, pro. 485: "Zásady TJE a PSPE jsou úzce spjaty se zákazy diskriminace a svévole."; S. Vasciannie, „Spravedlivý a spravedlivý standard v mezinárodním investičním právu a praxi“, 70 Brit. Y.B. z Int'l L. 133 (1999): „Pokud dojde k diskriminaci na základě svévolných důvodů, nebo pokud byla investice v hostitelském státě předmětem svévolného nebo bezohledného zacházení, pak byl porušen spravedlivý a spravedlivý standard. Vyplývá to z myšlenky, že spravedlivé a spravedlivé zacházení neodmyslitelně brání svévolným a rozmarným jednáním proti investorům. “

[2] Ronald S. Lauder v. Česká republika, UNCITRAL Arbitráž, Závěrečná cena datována 3 září 2001, str. 48, pro. 219.

[3] Jurisdikce rybolovu (Španělsko v. Kanada), Příslušnost Soudního dvora, Rozsudek, Zprávy ICJ 1998, str. 460, pro. 66.

[4] V. Heiskanen, „Libovolná a nepřiměřená opatření“, v. Reinisch, Standardy ochrany investic, Oxford University Press, str. 104.

[5] BG Group v. Argentinská republika, UNCITRALNÍ, Konečné ocenění, 24 prosinec 2007, str. 104-105, nejlepší. 341-342: "I když by se mohlo něco překrývat.", tribunál nepovažuje za vhodné přirovnávat „nepřiměřenost“ a „svévolnost“. za prvé, pojem „svévolný“ není v článku uveden 2.2 argentinsko-britského BIT. navíc, jedna konotace „svévolnosti“ podle mezinárodního práva zahrnuje porušení nad rámec běžného smyslu „důvodu“, který zdánlivě vyžaduje „… úmyslné ignorování řádného procesu práva, čin, který šokuje, nebo alespoň překvapení, pocit právnické spravedlnosti […] Jako standard „spravedlivého a spravedlivého zacházení“, „Přiměřenost“ by měla být měřena podle očekávání stran dvoustranné smlouvy, spíše než jako funkce prostředků, které stát vybírá k dosažení svých cílů. “

[6] Ch. Screamer, „Ochrana proti svévolným nebo diskriminačním opatřením“, str. 183: „Nezdá se, že by existovalo relevantní rozlišení mezi pojmy„ svévolné “, „Neodůvodněné“, a „nepřiměřený“ v této souvislosti. Spíše, tyto termíny se zdají být zaměnitelně používány. “

[7] Plame Consortium v. Bulharsko, Případ ICSID č. ARB / 03/24, Cena, 27 srpen 2008, str. 57, pro. 184. Viz také National Grid v. Argentinská republika, UNCITRALNÍ, Cena, 3 listopad 2008, str. 80, pro. 197: „Podle názoru tribunálu je prostý význam termínů„ nepřiměřený “a„ svévolný “v podstatě stejný ve smyslu něčeho, co se děje bezohledně, bez důvodu."

[8] Právní názor prof. Schreuer přijal a použil rozhodčí soud v roce 2007 EDF (Služby) Limited v. Rumunsko, Případ ICSID č. ARB / 05/13, Cena je datována 8 říjen 2009, pro. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Zprávy o rozsudcích ICJ, Poradní stanoviska a objednávky, Rozsudek datován 20 červenec 1989, pro. 128.

[10] Ronald S. Lauder v. Česká republika, UNCITRAL Arbitráž, Závěrečná cena datována 3 září 2001, pro. 257.

[11] Saluka Investments BV v. Česká republika, UNCITRAL Arbitráž, Částečná cena ze dne 17 březen 2006, pro. 313.

[12] U. Kriebbaum, „Libovolná / nepřiměřená nebo diskriminační opatření“, v M.. Bungenberg, J. Griebel, S. Moderátor, A. Reinisch (eds), Mezinárodní investiční právo, (Baden Baden: Nomos, blížící se 2013), str. 8.

[13] National Grid P.L.C. proti. Argentinská republika, UNCITRAL Arbitráž, Cena je datována 3 listopad 2008, pro. 198.