Rok 2018 může být důležitým mezníkem v mezinárodní investiční arbitráži týkající se Nizozemska z důvodu 2018 Návrh nizozemského modelu BIT (‘Návrh') .
Návrh obsahuje několik zcela nových ustanovení, chybí v a 2004 verze, a poskytuje úzkou představu o jiných ustanoveních ve srovnání s jejich ustanoveními 2004 předchůdci.
Budeme diskutovat nejdůležitější změny v tomto článku.
The 2018 Návrh nizozemského modelu BIT a jurisdikčních otázek
Definice „investice“
Jako většina BIT uzavřených po celém světě, Návrh poskytuje neúplný seznam toho, co se považuje za investici:
(i) movitý a nemovitý majetek, jakož i jakákoli jiná věcná práva ve vztahu ke každému druhu aktiv, jako jsou hypotéky, zástavní práva a zástavy;
(ii) práva odvozená od akcií, dluhopisy a jiné druhy podílů ve společnostech a společných podnicích;
(iii) nároky na peníze, na jiná aktiva nebo na jakékoli smluvní plnění mající ekonomickou hodnotu;
(iv) práva v oblasti duševního vlastnictví, technické procesy, goodwill a knowhow;
(proti) práva udělená podle veřejného práva nebo na základě smlouvy, včetně práv na vyhledávání, prozkoumat, těžit a využívat přírodní zdroje.
nicméně, ve srovnání s jeho 2004 verze, Obrysy pojmu „investice“ se výrazně zúžily. Tím pádem, Článek 1(A) v limine uvádí, že investice “znamená každý druh aktiva, které má charakteristiku investice, což zahrnuje určité doba trvání, a závazek kapitálu nebo jiné zdroje, a očekávání zisku nebo zisk, a převzetí rizika.“ (zvýraznění přidáno)
Dále, ohledně nároků na peníze, návrh výslovně stanoví, že tento pojem „nezahrnuje nároky na peníze, které vyplývají výhradně z obchodních smluv o prodeji zboží nebo služeb fyzickou nebo právnickou osobou na území jedné smluvní strany fyzické nebo právnické osobě na území druhé smluvní strany., domácí financování takových smluv, nebo jakoukoli související objednávku, rozsudek, nebo arbitrážní nález.“
Definice „Investor“
Investor, Přirozený člověk
Definice investora, který je fyzickou osobou, zůstal v návrhu ve srovnání s ním téměř beze změny 2004 verze (i když tato verze preferovala termín „národní“). Podle Článek 1(b)(i) návrhu, investor ve vztahu k jedné ze smluvních stran je definován jako „každá fyzická osoba, která má státní příslušnost této smluvní strany podle rozhodného práva.“
nicméně, hlavní změna nastala u duálních státních příslušníků. Absent in the 2004 verze, nový návrh výslovně uvádí, že „[A] fyzická osoba, která má státní příslušnost Nizozemského království a druhého smluvního státu, se považuje za výlučně fyzickou osobu smluvní strany své strany dominantní a efektivní národnost.“ (zvýraznění přidáno)
Toto ustanovení snižuje jus standi fyzických osob, které mají státní příslušnost obou smluvních států k BIT. Usnadní také práci rozhodčích soudů, hlavně non-ICSID vzhledem k výslovnému vyloučení duálních státních příslušníků v EU Článek 25(2)(A) úmluvy ICSID, čelí otázce uplatňování požadavku účinné a dominantní státní příslušnosti, kované v oblasti diplomatické ochrany, k investiční arbitráži.[1]
Investor, Právnická osoba
Definice investora, který je právnickou osobou, prošla zásadními změnami. Návrh je definován v dokumentu Článek 1(b)(ii) a (iii) investor, právnická osoba, jedné ze smluvních stran jako:
(ii) - každá právnická osoba zřízená podle práva této smluvní strany a - s významnými obchodními činnostmi na území této smluvní strany; nebo
(iii) každá právnická osoba, která je zřízena podle práva této smluvní strany a je přímo nebo nepřímo vlastněna nebo ovládána fyzickou osobou, jak je definována v (i) nebo právnickou osobou podle definice v (ii) (zvýraznění přidáno)
Tímto ustanovením se návrh pokouší zabránit nákupu smluv a zahájení investičního arbitráže pouhými společnostmi poštovní schránky. Ve skutečnosti, je třeba připomenout, že Nizozemsko bylo často vybráno jako stát státní příslušnosti poštovních společností vzhledem k jeho liberálnímu režimu zakládání zahraničních společností přes tzv. BVs (soukromá společnost).[2]
The 2018 Návrh nizozemského modelu BIT a podstatná ochrana
Nejoblíbenější národ („MFN“) Doložka
Oblast působnosti doložky o doložky nejvyšších výhod je v návrhu omezena v tom smyslu, že k uplatňování doložky o doložky nejvyšších výhod mohou vést pouze hmotněprávní ustanovení těch třetích smluv, na která se vztahují zvláštní opatření přijatá nebo zachovaná smluvní stranou.. Dále, Článek 8.3 návrhu výslovně uvádí, v souladu s nejnovější judikaturou investiční arbitráže, že ustanovení o řešení sporů vyplývající z jiných smluv nespadají do působnosti MFN:
Hmotné povinnosti v jiných mezinárodních investičních a obchodních dohodách samy o sobě nepředstavují „zacházení“., a proto nemůže vést k porušení odstavce 2 tohoto článku, chybějící opatření přijatá nebo zachovaná smluvní stranou na základě těchto povinností. Dále, „ošetření“ uvedené v odstavci 2 tohoto článku nezahrnuje postupy pro řešení investičních sporů mezi investory a státy stanovené v jiných mezinárodních investičních a obchodních dohodách.
Spravedlivé a spravedlivé zacházení („FET“) Doložka
Článek 9.2 návrhu poskytuje seznam toho, co představuje porušení klauzule FET, zejména:
A) Odmítnutí spravedlnosti v trestním řízení, občanské nebo správní řízení;
b) Zásadní porušení řádného procesu, včetně zásadního porušení transparentnosti, v soudním a správním řízení;
C) Zjevná svévolnost;
d) Přímá nebo cílená nepřímá diskriminace z nesprávných důvodů, jako je pohlaví, závod, státní příslušnost, sexuální orientace nebo náboženská víra;
E) Urážlivé zacházení s investory, jako je obtěžování, donucování, zneužití moci, zkorumpované praktiky nebo podobné chování v dobré víře; nebo
F) Porušení jakýchkoli dalších prvků povinnosti spravedlivého a spravedlivého zacházení přijaté smluvní stranou v souladu s odstavcem 1 3 tohoto článku.
Rovněž je stanoveno, že každá smluvní strana může, na jeho žádost, „přezkoumá obsah povinnosti zajistit spravedlivé a spravedlivé zacházení a může tento seznam doplnit společným výkladovým prohlášením ve smyslu článku 31, odstavec 3, a, Vídeňské úmluvy o smluvním právu.“
Konečně, posouzení porušení klauzule FET vyžaduje zvláštní prohlášení státu vůči investorovi, aby „vyvolat investici, která vyvolala legitimní očekávání, a na které se investor spoléhal při rozhodování o provedení nebo zachování této investice, ale to smluvní strana následně frustrovala.“
Plná ochrana a bezpečnost („FPS“) Doložka
Ustanovení týkající se úrovně plné ochrany a bezpečnosti zůstalo v návrhu beze změn. Jak tomu bylo v případě 2004 verze (Článek 3(1)), nový článek 9(1) stanoví, že „každá smluvní strana poskytne takové investice v plné výši fyzický bezpečnost a ochrana.“ (zvýraznění přidáno)
Toto ustanovení vylučuje jakoukoli diskusi o tom, zda je rozsah působnosti FPS, zahrnuje tradičně pouze fyzickou ochranu a bezpečnost, se rozšíří na právní ochranu a bezpečnost.[3]
Doložka deštníku
Rozsah působnosti deštníkové doložky byl také zúžen.
Ve srovnání s 2004 verze, která odkazovala na povinnost smluvních států „dodržovat jakoukoli povinnost, kterou mohla přijmout v souvislosti s investicemi státních příslušníků druhé smluvní strany“ (Článek 3(4)), Návrh ukládá smluvním státům dodržovat pouze „psaný závazek [vstoupil do] s investory druhé smluvní strany ohledně a konkrétní investice“ (zvýraznění přidáno) (Článek 9(3)).
Doložka o vyvlastnění
Článek návrhu výslovně uvádí, že obojí, Přímo[4] a nepřímé[5], vyvlastnění je pokryto.
Článek 12.1 rovněž poskytuje seznam podmínek, kdy se opatření nepovažuje za rovnocenné vyvlastnění, a zejména kdy:
A) opatření je přijato v EU veřejný zájem;
b) opatření je přijato pod řádný proces práva;
C) opatření je přijato nediskriminačním způsobem; a
d) opatření je přijato proti výzva, přiměřená a účinná náhrada. (zvýraznění přidáno)
Pokud jde o nepřímé vyvlastnění, Článek 12.4 uvádí, že její posouzení musí být provedeno případ od případu s ohledem na několik faktorů:
A) a ekonomický dopad opatření nebo série opatření, ačkoli jediná skutečnost, že opatření nebo řada opatření smluvní strany má nepříznivý dopad na ekonomickou hodnotu investice, neprokazuje, že došlo k nepřímému vyvlastnění.;
b) a doba trvání opatření nebo sérii opatření smluvní strany; a
C) a charakter opatření nebo série opatření, zejména jejich předmět a kontext. (zvýraznění přidáno)
Výzva, přiměřená a účinná náhrada v důsledku vyvlastnění představuje částku reálné tržní hodnoty investice v době bezprostředně před vyvlastněním. Článek 12.5 stanoví, že se návrh neodkazuje na jiné metody hodnocení náhrady. Konečně, stanoví, že kritéria pro ocenění zahrnují „hodnota bude fungovat, hodnota aktiv včetně deklarované daňové hodnoty hmotného majetku, a další kritéria, podle potřeby, k určení reálné tržní hodnoty.“
The 2018 Návrh nizozemského modelu BIT a další ustanovení
Rozhodčí nároky
Na rozdíl od 2004 Model BIT, což investorům umožňuje zahájit rozhodčí řízení pro „jakýkoli právní spor“Týkající se investice (Článek 9), Článek 16 návrhu omezuje zahájení rozhodčího řízení pouze v případě nároků na porušení základních ustanovení o hmotné ochraně, například doložka MFN, vyvlastnění nebo bezplatný převod.
Článek 16.2 návrhu rovněž výslovně stanoví, že zahraniční investoři nemohou takové pohledávky uplatnit, pokud byly investovány “podvodným zkreslením, zatajení, korupce, nebo podobné chování v dobré víře, které představuje zneužití procesu.“
Jmenování rozhodců
Návrh obsahuje několik nových pravidel týkajících se jmenování členů rozhodčích soudů, které představují upuštění od tradiční metody jmenování rozhodců stranou..
Jeho článek 20 uvádí, že všichni členové by měli být „jmenován orgánem oprávněným ke jmenování“, tj., buď generálním tajemníkem ICSID (pokud budou vybrána pravidla ICSID) nebo generální tajemník PCA (pokud budou vybrána pravidla UNCITRAL). Při jmenování členů rozhodčího soudu, uvedený orgán by měl vzít v úvahu „složitost případu, výše nárokované škody a nutnost udržení nákladů řízení co nejnižší, zejména pro malé a střední podniky.“
Návrh rovněž ukončuje tzv. „dvojitý klobouk„. Jinými slovy, Článek 20.5 zabraňuje jmenování jednotlivce za člena rozhodčího soudu, který jednal jako právní zástupce “za poslední Pět let v investičních sporech pod tímto nebo jakékoli jinémezinárodní dohoda.“ (zvýraznění přidáno)
Poplatky a výdaje rozhodců
Poplatky a výdaje rozhodců jsou rovněž omezeny. Článek 20.7 stanoví, že „[t]Poplatky a výdaje členů Tribunálu, jakož i svědků a znalců účastnících se řízení se řídí Administrativní a finanční nařízení ICSID 14.“
Závěr
Lze si všimnout, že nový návrh snižuje nizozemský image vstřícný vůči investorům a přináší jasnou odpověď na některá žhavá témata v investiční arbitráži., Jako jus standi poštovních společností.
Návrh byl otevřen k nahlédnutí do 18 červen 2018 a konečný text ještě musí být uvolněn. nicméně, pokud výše uvedené změny zůstanou v konečné verzi, budoucí Model BIT by rozhodně představoval začátek nové éry investiční arbitráže v Nizozemsku.
Zuzana Vysudilova, Zákon Aceris
[PDF]Nizozemsko-model-BIT-Draft
[1] Vidět například Nakládání s odpady, Inc v. Mexiko, Případ ICSID č. ARB(OF)/00/3, Cena, 30 duben 2004, pro. 85: „[kde] smlouva podrobně a přesně stanoví požadavky na zachování nároku, není zde prostor pro zahrnutí dalších požadavků do smlouvy, ať už na základě údajných požadavků obecného mezinárodního práva v oblasti diplomatické ochrany nebo jinak.“
[2] R. Van Os, R. Knottnerus, „Nizozemské dvoustranné investiční smlouvy: Brána k „Smlouvě o nákupu“ pro ochranu investic nadnárodními společnostmi “, Centrum pro výzkum nadnárodních společností (SOHO), říjen 2011, str. 275. Viz také E. C. Schlemmer, "Investice, Investor, Státní příslušnost, a akcionáři “, v P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Screamer. (ty.), „Oxfordská příručka mezinárodního investičního práva,„Oxford University Press (2008), str. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Případ ICSID č. ARB / 01/12, Cena, 14 červenec 2006, pro. 408. Viz také Renée Rose Lévy v. Peru, Případ ICSID č. ARB / 10/17, Cena 26 Únor 2014, pro. 406 a další.
[4] Přímé vyvlastnění je definováno jako situace, která „nastane, když je investice znárodněna nebo jinak přímo získána formálním převodem vlastnictví nebo přímým zabavením“ (Článek 12.2).
[5] Nepřímé vyvlastnění je definováno jako situace, která „nastane, pokud má opatření nebo soubor opatření smluvní strany účinek rovnocenný přímému vyvlastnění, tím, že podstatně připravuje investora o základní atributy majetku ve své investici, včetně práva na užívání, užívat a zbavit se své investice, bez formálního převodu vlastnictví nebo přímého zabavení “ (Článek 12.3).