Jak vypuknutí pandemie COVID-19 již ovlivnilo 150 země po celém světě, je těžké si představit, že investiční arbitráž nebude ovlivněna.
Budoucnost zůstává nejistá, reakce na pandemii COVID-19 pravděpodobně poruší různé ochrany poskytované v dvoustranných investičních dohodách („BIT“) a mohou v budoucnu vyvolat nároky zahraničních investorů.
Ačkoli arbitrážní tribunály akceptovaly nepříznivé účinky (především ekonomické) krize v minulosti, ne vždy uznali, že opatření státu byla spravedlivá a správná. V případě pandemie, když jsou ohroženy národní zdravotnické systémy, tento přístup se může lišit, ale jen čas to řekne.
Omezit šíření COVID-19, Státy přijaly bezprecedentní omezení cest a izolačních opatření. Mnoho států uzavřelo všechny nepodstatné podniky a některé zestátnily soukromé podniky, aby bojovaly proti COVID-19.
Karanténní opatření ovlivní projekty zahraničních investorů. Mohou také převzít odpovědnost států podle ustanovení FET. Rovněž, zákazy cestování mohou ovlivnit povinnosti vyplývající z BIT, jako je nediskriminace. Kromě toho, znárodnění podniků má důsledky podle mezinárodního práva veřejného. Dále, ekonomická opatření přijatá v reakci na pandemii COVID-19, stejně jako očekávaná hospodářská krize, může přimět státy, aby změnily stávající předpisy způsobem, který bude na újmu určitým zahraničním investorům.
Zatímco se státy mohou dovolávat vyšší moc a stav nutnosti odůvodnit jejich jednání, jak bylo pozorováno v předchozích krizích, které byly hospodářské povahy, tyto obrany nemusí vždy uspět.
FET v investiční arbitráži a pandemii COVID-19
Standard FET je stanoven ve velké většině BIT. Jako flexibilní standard ochrany, Ustanovení FET dávají rozhodcům velký prostor pro výklad. Kromě toho, v závislosti na znění a kontextu vyjednávání BIT, rozsah FET se může výrazně změnit. FET zajišťuje, že se zahraničními investory nebude zacházeno nespravedlivě, s náležitým ohledem na všechny okolnosti.[1]
Většina z předchozích případů týkajících se krizí a FET se týká Argentiny. Stát čelil několika rozhodčím řízením po hospodářské krizi v roce 2006 2000-2001.
v LG&E v. Argentina, například, rozhodčí soud uznal dopad hospodářské krize. [2] Přijala argentinskou obranu stavu nezbytnosti a, tím pádem, vyloučil odpovědnost za škody způsobené zahraničním investorům.[3] Nicméně, tribunál zjistil, že Argentina porušila svůj závazek FET. Podle tribunálu, stát "zašel příliš daleko úplným odstraněním samotného právního rámce vytvořeného k přilákání investorů“[4]
Na druhou stranu, v Sempra Energy v. Argentina, rozhodčí soud nepřijal argentinskou výzvu ke stavu nezbytnosti, přičemž uznává vážné důsledky krize v zemi.[5] Podle tribunálu, Argentina porušila svou povinnost FET, protože zvolila opatření, která ovlivnila investory’ očekávání.[6]
Obrana států v investičních arbitrážích vyplývající z pandemie COVID-19
S dopadem pandemie, mnoho států nebude schopno plnit své závazky podle mezinárodního práva veřejného. Mohou se státy spoléhat na takové důvody, jako je vyšší moc a stav nutnosti odůvodnit neplnění mezinárodních závazků?
Oba vyšší moc a stav nezbytnosti je stanoven Komisí pro mezinárodní právo Návrh článků o odpovědnosti států za mezinárodně nesprávné činy („ILC Články“), které jsou široce považovány za autoritativní přepracování mezinárodního práva veřejného .
1. Vyšší moc
Podle článku 23 článků ILC, prosba vyšší moc musí být výsledkem neodolatelných sil nebo nepředvídaných událostí, které:[7]
- jsou mimo kontrolu státu, a
- znemožnit plnění povinnosti.
Vzhledem k rychlému šíření COVID-19, Státy mohou stěží běžet jako obvykle, aniž by ohrozily velké segmenty své populace. Nicméně, Státy mají na řešení krize mnoho různých možností. Nesprávná volba může ohrozit potenciální důvod vyšší moc.
Existují také určité povinnosti států, které nemusí být možné plnit navzdory existenci pandemie COVID-19. Nebylo by nepředvídatelné, aby budoucí arbitrážní tribunály zjistily, že některé závazky nelze splnit, navzdory pandemii COVID-19, porazit tuto obranu.
2. Stav nezbytnosti
Stav nezbytnosti je další obranou, kterou se státy mohou dovolávat ve vztahu ke svým činům v boji proti pandemii COVID-19, pokud by vznikly nároky.
Podle článku 25 článků ILC, stav nezbytnosti musí splňovat následující podmínky:[8]
- Stát čelí vážnému a bezprostřednímu nebezpečí.
- Nebezpečí ohrožuje zásadní zájem státu.
- Zákon státu je jediným prostředkem k zajištění tohoto zájmu.
S ohledem na zdraví a dobré životní podmínky, soud v National Grid v. Argentina rozhodl, že zásadní zájem závisí na okolnostech každého případu.[9]
V tomto případě, cílem opatření odpůrce bylo ochrana sociální stability a zachování základních služeb nezbytných pro zdraví a dobré životní podmínky obyvatelstva., cíl uznaný v rámci mezinárodního práva lidských práv.
Pandemie COVID-19 je zjevně vážným hrozícím nebezpečím, které ohrožuje základní zájem každého státu. Je to hrozící nebezpečí, které ohrožuje obyvatelstvo státu a jeho zdravotní systém. Nemoc COVID-19 se ukázala jako skutečná hrozba, i když celkový počet obětí zůstává neznámý.
nicméně, vždy se dá diskutovat o tom, zda jsou konkrétní činy přijaté státy jediným prostředkem k zajištění důležitého zájmu, jak ukazují velmi odlišné reakce států na konfrontaci s pandemií COVID-19.
Zatímco mezinárodní společenství se snaží definovat důkladné pokyny k řešení pandemie, Státy by si měly být vědomy, že ledaže by přijaté prostředky byly jediným prostředkem k ochraně jednoznačně základních zájmů, obhajoba stavu nutnosti může selhat z důvodu mezinárodního práva veřejného.
[1] Swisslion DOO Skopje v. Makedonie, Případ ICSID č. ARB / 09/16, Cena, 6 červenec 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 02/01, Cena, 25 červenec 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 02/01, Rozhodnutí o odpovědnosti, 3 říjen 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. Argentinská republika, Případ ICSID č. ARB / 02/01, Rozhodnutí o odpovědnosti, 3 říjen 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International v. Argentinská republika, Případ ICSID č. Cena ARB / 02/16, 28 září 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International v. Argentinská republika, Případ ICSID č. Cena ARB / 02/16, 28 září 2007, ¶ 303.
[7] Komentář k článku 23 článků ILC, ¶ 2.
[8] Komentář k článku 25 článků ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. Argentinská republika, Případ UNCITRAL, Cena, 3 listopad 2008, ¶ 245