Žadatelé podílející se na investičních arbitrážích často tvrdí, že porušují standard národního zacházení. Národní léčebný standard má jednoduchý teoretický účel: zajistit, aby se se zahraničními investory nebo jejich investicemi zacházelo neméně příznivě než s domácími investory nebo jejich investicemi.
Uplatňování standardu národního zacházení se může výrazně lišit v závislosti na znění doložky začleněné do BIT, která ji obsahuje, nicméně, a v praxi vyvolává řadu problémů.
Výjimky z národního zacházení
První otázka, kterou je třeba položit, je, zda se ustanovení o národním zacházení vztahuje na všechny typy investic. Jinými slovy, se ustanovení vztahuje na všechny typy sektorů, do nichž byla investována?
Odpověď je obvykle záporná. Investiční hostitelské státy často vylučují použití národního zacházení pro strategická odvětví nebo ekonomická odvětví. Tohle je, například, případ v USA-Gruzie BIT, což je celkem typické, kde se čte ustanovení o národním zacházení:
- S ohledem na zařízení, získávání, rozšíření, řízení, chování, provoz a prodej nebo jiná dispozice kryté investice, každá strana poskytne zacházení, které není méně příznivé, než jaké poskytuje, v podobných situacích, na investice na jeho území nebo jeho vlastní státní příslušníky nebo společnosti (dále “národní zacházení”) nebo na investice na jeho území nebo státní příslušníky nebo společnosti třetí země (dále “nejoblíbenější národní zacházení”), podle toho, co je nejvýhodnější (dále “národní a nejoblíbenější národní zacházení”). Každá strana zajistí, aby její státní podniky, při poskytování jejich zboží nebo služeb, poskytovat kryté investice národnímu a nejoblíbenějšímu národnímu zacházení.
- (A) Strana může přijmout nebo zachovat výjimky z povinností podle odstavce 1 v odvětvích nebo s ohledem na záležitosti uvedené v příloze této smlouvy. Přijetím takové výjimky, strana mar nevyžaduje odprodej, zcela nebo zčásti, krytých investic existujících v době, kdy výjimka nabude účinnosti[1].
Specifická odvětví nebo hospodářská odvětví vyloučená z uplatňování standardu národního zacházení jsou obvykle citlivá odvětví, která jsou tradičně spojena s výsadami hostitelských států.. Taková průmyslová odvětví zahrnují, například, vládní půjčky, záruky a pojištění a vlastnictví práv k vysílání[2].
Další otázka vyplývající z uplatňování národního standardu ošetření se týká okamžiku, kdy se použije. Řada hostitelských států udělujících BIT disponuje prostorem pro uvážení, pokud jde o podmínky, za nichž lze zahraniční investici uskutečnit.
Tato otázka je úzce spjata s otázkou, zda se národní standard zacházení vztahuje pouze na fázi zahraniční investice po zavedení nebo také na fázi před zavedením. Vskutku, „Investiční smlouvy se liší v tom, zda vyžadují národní zacházení pro kvalifikované zahraniční investory až poté, co je investice zřízena v hostitelském státě nebo také ve fázi před usazením.. Většina BIT rozšiřuje tuto ochranu pouze na zavedené investice“.[3]
Aplikace národního standardu ošetření: Jako okolnosti
Norma národního zacházení se obvykle vztahuje pouze na investice a investory “za podobných okolností“. Různé arbitrážní tribunály měly za úkol stanovit kritéria pro určení „jako okolnosti“.
Jako okolnosti: “Přímá soutěž” Kritéria
V mnoha případech, jako v Skupina ADF, Inc. proti. NÁS., otázka podobnosti je relativně jednoduchá, protože zahraniční investor a místní investor si navzájem přímo konkurují.
Například, pokud se ucházejí o stejnou smlouvu, Vypadají prima facie být za podobných okolností a obvykle by bylo vyžadováno národní ošetření.[4]
Jako okolnosti: “Stejný sektor” Kritéria
v S.D.. Myers, Inc. V. Kanada, rozhodčí soud se odvolal na 1993 prohlášení Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD), který uvedl, že „podoba„Ve skutečnosti znamenalo“stejný sektor“. tudíž, rozhodčí soud dospěl k závěru, že „slovo „sektor“ je třeba brát široce, a proto odkazuje na pojmy „ekonomický sektor“ a „podnikatelský sektor“.“.[5]
Právní a faktický kontext při určování podobnosti: Legitimní politická opatření
Konkurenční vztah mezi společnostmi není jediným kritériem, které je třeba brát v úvahu při určování použitelnosti standardu národního zacházení, nicméně. v Papež & Společnost Talbot Inc. proti. Kanada, rozhodčí soud uznal důležitost právního a faktického kontextu při určování podobnosti. Podle názoru tribunálu „léčba bude pravděpodobně porušovat článek 1102(2), pokud [tam] je rozumným spojením racionálních vládních politik, které […] nerozlišujte, na jejich tváři nebo de facto, mezi zahraničními a domácími společnostmi“.[6]
Relevantní úroveň národního zacházení: Žádné méně příznivé zacházení
Národní léčebný standard platí pro dva typy vládních opatření:
- Opatření, která jsou de jure diskriminační: například, zákon vyhlášený vládou, který výslovně poskytuje výhody domácím investorům nebo investicím; takové opatření by mohlo být zákonem vyhlášeným vládou, který výslovně poskytuje výhody nebo dotace pouze místním investorům nebo investicím; a
- Opatření, která jsou de facto diskriminační: například opatření, která nejsou na první pohled diskriminační, ale přesto diskriminují zahraniční investory nebo investice, které splňují podmínky pro ochranu BIT.
Úkolem různých rozhodčích soudů bylo definovat význam „neméně příznivé“.
v Papež & Talbot, rozhodčí soud zjistil, že „neméně příznivé„Léčba znamená“zacházení rovnocenné „nejlepšímu“ zacházení s domácími investory nebo investicím za podobných okolností“Pro domácí investory. Tím pádem, soud dospěl k závěru, že „neméně příznivé„Musel znamenat“ekvivalentní, ne lepší nebo horší než, nejlepší ošetření poskytnuté komparátoru“.[7]
v Feldman v. Mexiko, rozhodčí soud se zabýval významem méně příznivého zacházení podle článku 1102 NAFTA. V případě, tribunál uvedl, že k prokázání „stačípřípad presumpce a prima facie“Méně příznivého zacházení. Tím pádem, jakmile zahraniční investor poskytne dostatečné důkazy o méně příznivém zacházení, břemeno se přesouvá na investice hostitelského státu, aby vyvrátila tuto domněnku nebo poskytla přiměřený základ pro rozdílné zacházení.[8]
v ADF Group INC. případ, rozhodčí soud nenašel a prima facie v případě diskriminace nebo méně příznivého zacházení, protože v rámci dotyčné smlouvy o programu mostního stavitelství byly se všemi společnostmi zacházeno stejně, zahraniční nebo domácí.[9]
Důkaz diskriminačního záměru na základě státní příslušnosti
Další otázkou je, zda by vládní opatření mělo, kromě poskytování méně příznivého zacházení, diskriminovat také za účelem porušení národního zacházení. Podle rozhodčích soudů, důkaz o diskriminačním úmyslu není nezbytný pro prokázání porušení vnitrostátní normy zacházení. Například, v S.D.. Myers, rozhodčí soud dospěl k závěru, že ačkoli záměr může být důležitý, „protekcionistický záměr nemusí být nutně sám o sobě rozhodující“. Spíše, „protekcionistický záměr“Je jedním z mnoha faktorů, které by měly být brány v úvahu při analýze žádosti o národní léčbu.[10]
nicméně, je třeba mít na paměti, že důkaz o diskriminačním úmyslu může být nicméně užitečný při prokazování porušení národního zacházení, pokud je opatření obecné povahy a má zjevně dopad na domácí i zahraniční investory.
[1] Článek II dohody mezi USA a Gruzií.
[2] Příloha 1 americko-gruzínského BIT.
[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Mezinárodní investice, Politické riziko a řešení sporů 227-228, Oceana 2005.
[4] Skupina ADF, Inc. proti. USA, Případ ICSID č. ARB(OF)/00/1 (Závěrečná cena Jana. 9, 2003).
[5] UNCITRAL Arbitráž, První dílčí cena listopadu. 13, 2000.
[6] Arbitráž UNCITRAL / NAFTA, Final Merits Award, Duben. 10, 2001.
[7] Arbitráž UNCITRAL / NAFTA, Final Merits Award, Duben. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Spojené státy mexické, Případ ICSID č. ARB(OF)/99/1.
[9] Skupina ADF, Inc. proti. USA, Případ ICSID č. ARB(OF)/00/1 (Závěrečná cena Jana. 9, 2003).
[10] UNCITRAL Arbitráž, První dílčí cena listopadu. 13, 2000.