Le "2015 Enquête d'arbitrage international: Améliorations et innovations dans l'arbitrage international", par White&Case et l'Université de Queen Mary donnent leur avis sur les dernières innovations des parties prenantes de l'arbitrage international, examine leur efficacité perçue et teste la viabilité de certains développements futurs, sur la base de 763 réponses au questionnaire et 105 entretiens menés.
Le principal inconvénient de l'arbitrage international selon la 2015 l'enquête d'arbitrage international est considérée comme son coût, quels réseaux tels que le International Arbitration Attorney Network a abordé, mais il y a aussi d'autres conclusions intéressantes qui ont été tirées.
Enquête d'arbitrage international 2015: l'état d'avancement
90% des répondants indiquent que l'arbitrage international est leur mécanisme de règlement des différends préféré et que les caractéristiques les plus précieuses de l'arbitrage international sont le caractère exécutoire des sentences, la possibilité d'éviter des systèmes juridiques spécifiques et des juridictions nationales, la flexibilité et la possibilité de sélectionner des arbitres. de façon intéressante, le sous-groupe des avocats internes privilégie particulièrement la confidentialité et la vie privée.
Les pires caractéristiques de l'arbitrage international sont son coût, l'absence de sanctions efficaces pendant la procédure arbitrale, le manque de compréhension de l’efficacité des arbitres et le manque de rapidité. Le dénominateur commun de ces caractéristiques est qu'elles se rapportent au fonctionnement interne du processus arbitral qui peut être influencé par ses parties prenantes.
Une large majorité de répondants a déclaré qu'il ne devrait pas y avoir de mécanisme d'appel sur le fond des sentences arbitrales dans l'arbitrage commercial international (77%) et une plus petite majorité (61%) défavorisé l'inclusion d'un tel mécanisme dans l'arbitrage des traités d'investissement.
Un mécanisme d'appel doit-il être structuré en arbitrage commercial international, 52% des répondants ont convenu qu'il devrait être mis en œuvre dans le cadre du système d'arbitrage international plutôt que via un forum externe, 26% désignerait un autre tribunal arbitral comme organe d'appel et un autre 26% favoriser le traitement des appels par l'institution d'arbitrage compétente. Un mécanisme d'appel doit-il être structuré dans l'arbitrage des traités d'investissement, 51% des répondants préféreraient un contrôle externe par une cour internationale.
Global, les répondants semblaient constater que les avantages de l'arbitrage international l'emportaient sur ses défauts, mais les utilisateurs y apporteraient certaines améliorations, notamment en ce qui concerne le coût et la rapidité de l'arbitrage. D'autres suggestions notables comprenaient la modification de la Convention de New York afin de restreindre les motifs de non-exécution des sentences arbitrales, élargir le bassin d'arbitres en nombre ainsi qu'en diversité ethnique et de genre, et mécanismes de retour d'informations sur les arbitres. Les intimés ont également fait part de leurs préoccupations concernant la réticence des tribunaux à agir de manière décisive dans certaines situations, de peur que la sentence arbitrale ne soit contestée au motif qu’une partie n’aurait pas eu la possibilité de présenter pleinement sa cause.. Cette «paranoïa de la régularité de la procédure» conduit souvent à prolonger les délais à plusieurs reprises et à admettre de nouvelles preuves tard dans le processus, ce qui entraîne à son tour un manque de vitesse et une augmentation des coûts..
Enquête d'arbitrage international 2015: L'évolution des sièges et des institutions
- Choix du siège
Le choix du siège de l'arbitrage influe sur la procédure d'arbitrage de diverses manières, telles que le niveau et la nature de la juridiction de contrôle des tribunaux nationaux du siège.. Les répondants ont déclaré que leurs sièges préférés et les plus utilisés sont Londres, Paris, Hong Kong, Singapour et Genève. Leurs préférences sont motivées par la réputation et la reconnaissance du siège mais aussi par la neutralité et l'impartialité d'un système juridique, la loi nationale sur l'arbitrage et les antécédents en matière d'exécution des accords d'arbitrage et des sentences arbitrales.
La préférence pour certains sièges est souvent basée sur des caractéristiques juridiques intrinsèques, tandis que des facteurs de convenance personnelle tels que la familiarité culturelle ou l'emplacement de l'institution arbitrale se classent beaucoup moins.. Les facteurs de commodité semblent toutefois devenir plus importants pour les parties prenantes une fois que l'infrastructure juridique officielle d'un siège atteint un certain seuil de qualité..
de façon intéressante, Les répondants estiment que les sièges d'arbitrage les plus améliorés et les institutions d'arbitrage les plus améliorées par le passé 5 ans sont Singapour et Honk Kong, et le HKIAC et le SIAC. Les éléments amenant les répondants à déclarer qu'un siège particulier s'est amélioré comprennent de meilleures installations auditives, disponibilité d'arbitres de qualité qui connaissent le siège, de meilleures institutions d'arbitrage locales et des améliorations à la loi nationale sur l'arbitrage.
- Choix de l'institution
Le choix de l'institution d'arbitrage peut avoir un impact significatif sur la structure de la procédure d'arbitrage et est souvent pertinent pour des questions décisives telles que la nomination, et défis à relever, arbitres. 79% des arbitrages des intimés dans le passé 5 années ont été administrées par des institutions.
Les institutions les plus arbitrales sont la CCI (68%), LCIA (37%), HKIAC (28%), SIAC (21%) et le SCC (13%), et les préférences des répondants reposent sur une évaluation de la qualité de leur administration (y compris la proactivité, installations, qualité du personnel), leur niveau d '«internationalisme», leur présence mondiale et leur capacité à administrer des arbitrages dans le monde entier. Les deux principales considérations qui augmentent la probabilité qu'une institution suggérée soit acceptable pour les deux parties lors de la négociation de la clause compromissoire sont la réputation et la reconnaissance de l'institution. (62%), l'expérience antérieure de l'institution (52%) et le siège choisi pour l'arbitrage (36%). Ce dernier résultat suggère que certaines institutions peuvent bénéficier de leur connexion perçue à un siège donné et que la qualité d'un siège peut avoir un effet important sur la popularité d'une institution locale. Le sous-groupe des avocats internes privilégie particulièrement l'expertise de l'institution dans certains types d'affaires tandis que les arbitres mentionnent l'examen des sentences et les praticiens privés le coût global du service comme raisons pour lesquelles ils préfèrent une institution à une autre.
Les répondants estiment que les institutions d'arbitrage contribueraient à l'amélioration de l'arbitrage international en publiant des données relatives à la durée moyenne de leurs affaires et au temps pris par chaque arbitre pour émettre des sentences, et accroître la transparence du processus décisionnel institutionnel concernant la nomination des, et défis à relever, arbitres. La suggestion selon laquelle les institutions devraient publier les sentences sous une forme expurgée a été favorisée à la fois pour sa valeur académique et son utilité lors de la plaidoirie, mais également comme méthode pour mieux comprendre le rendement des arbitres et encourager les arbitres à rédiger des sentences de haute qualité.. Il a également été déclaré que les décisions de récusation motivées publiées apporteraient aux parties un confort de procédure équitable car elles sauraient que leur demande était dûment examinée et bénéficieraient également à la communauté arbitrale dans son ensemble car elles fourniraient un aperçu des circonstances sur lesquelles des contestations méritoires pourraient être fondées..
Enquête d'arbitrage international 2015: Réduction du temps et des coûts
Le coût et le manque de vitesse ont tous deux été classés par les intimés parmi les pires caractéristiques de l'arbitrage international et plusieurs facteurs peuvent aider à résoudre ces problèmes..
Les innovations pour contrôler le temps et les coûts comprennent, par exemple, l'exigence selon laquelle les tribunaux s'engagent à communiquer aux parties un calendrier des délibérations et à rendre une sentence définitive et à en informer les parties, qui devrait inciter les arbitres à rendre les sentences en temps opportun et à atténuer certaines frustrations des clients face à la longueur et à l'incertitude du processus de sentence.
92% des répondants souhaiteraient que des procédures simplifiées soient incluses dans les règles institutionnelles pour les 94% estiment que les litiges dépassant USD 1 millions devraient échapper à cette disposition.
Près de la moitié des répondants (46%) recours privilégié aux tribunaux nationaux compétents s'ils ont besoin d'une réparation urgente avant la constitution du tribunal et 29% arbitres d'urgence préférés. La préoccupation la plus affirmée (79%) concerne le caractère exécutoire de la décision rendue. La grande majorité des répondants (93%) sont néanmoins favorables à l'inclusion de dispositions sur l'arbitre d'urgence dans les règles institutionnelles.
Les conseillers en arbitrage peuvent contribuer à l'amélioration de l'arbitrage international de plusieurs manières, en particulier en travaillant avec les avocats de l’opposition pour réduire les problèmes et limiter la production de documents, encourager l'établissement, y compris le recours à la médiation au cours d'un arbitrage et en évitant de surcharger (par ex.. ne pas inclure une utilisation disproportionnée des ressources dans la conduite des affaires). Les conseillers pourraient également faire un meilleur usage de la technologie pour gagner du temps et des coûts et 44% pense que les avocats devraient encourager le passage aux dépôts papier électroniques.
Lorsque l'arbitrage et la médiation sont utilisés conjointement, un chevauchement minimal entre le processus est préféré et 78% a préféré l'idée de suspendre l'arbitrage afin de tenter une médiation, sans préjudice de la procédure arbitrale. de façon intéressante, seulement 45% des répondants estiment qu'une convention visant à faire respecter les accords de médiation les encouragerait à recourir à la médiation plus souvent et 54% a déclaré qu'une convention sur l'exécution des accords de règlement résultant d'une médiation les encouragerait à recourir plus souvent à la médiation; certaines personnes interrogées ont expliqué que la convention proposée serait «des solutions à la recherche d'un problème».
Vous pouvez trouver un certain nombre de techniques pour réduire le temps et le coût de l'arbitrage international ici.
Enquête d'arbitrage international 2015: Législation douce et directives
L'utilisation et l'efficacité du droit non contraignant et des directives ont été un sujet controversé au sein de la communauté arbitrale. Diverses organisations ont développé des instruments traitant des «meilleures pratiques» en ce qui concerne le processus d'arbitrage ou le comportement d'acteurs spécifiques et certaines parties prenantes ont critiqué ces instruments comme favorisant ou inhibant la pensée indépendante, et l'arbitrage international a également été accusé d'être "sur-réglementé".
Global, selon l'International Arbitration Survey 2015, les répondants avaient une perception positive des lignes directrices et des instruments juridiques non contraignants. 50% des répondants estiment qu'ils fournissent des conseils là où il n'y en a pas ou peu et 48% croyaient qu'ils complètent les règles et lois existantes.
Une nette majorité (70%) a exprimé l'avis que l'arbitrage international jouit actuellement d'une quantité suffisante de 17% des répondants estiment que l'arbitrage est trop réglementé; certains estiment que la réglementation limite la flexibilité du processus arbitral et que les lignes directrices étouffent la pensée indépendante des parties, et d'autres craignaient de conduire les tribunaux à appliquer rigoureusement les directives et les lois non contraignantes en tant que réglementations «dures». Compte tenu de la nette majorité en faveur du statu quo, il semble probable que le niveau de réglementation actuel diminuera.
Règlement de l'IBA sur l'obtention des preuves en arbitrage international 2010 (77%) et les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts 2004 et 2014 (71%) étaient de loin les instruments les plus connus et les plus utilisés par les répondants, et ont obtenu les notes d'efficacité les plus élevées, 69% et 60% respectivement. Les autres instruments présentés aux répondants (Lignes directrices de l'IBA sur la représentation des parties dans l'arbitrage international (2013), Notes de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales (1996)et le Guide interne de la CCI pour une gestion efficace de l'arbitrage (2014) étaient le plus souvent considérés comme neutres ou non efficaces et les répondants ont déclaré être moins familiers avec leur utilisation dans la pratique.
Enquête d'arbitrage international 2015: Rôle et réglementation d'acteurs spécifiques
- Réglementation de la conduite des arbitres
Une petite majorité (55%) des répondants estiment que la conduite des arbitres devrait être réglementée plus (33% d'arbitres et 62% des praticiens privés ont convenu) mais aucune option n'a été favorisée par une nette majorité (22% a montré une légère préférence pour les instruments émis par les institutions d'arbitrage, 23% par le biais d'un code de conduite d'une institution ou d'un organisme professionnel pour les arbitres tels que la Chartered Institution of Arbitrators and 21% par le biais de bases de données qui fournissent aux parties des informations sur les performances d'un arbitre dans des affaires antérieures).
Les conflits de questions ne sont pas considérés comme nécessitant une réglementation spécifique dans l'arbitrage commercial par 63% des répondants et dans l’arbitrage des traités d’investissement 51% des répondants. Les nominations répétées sont considérées comme plus problématiques par des majorités décisives dans le contexte des traités d'investissement et de l'arbitrage commercial, mais les répondants estiment généralement que les instruments actuels (par ex.. les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts) offrir des conseils suffisants pour régler le problème. de façon intéressante, les répondants semblent accorder plus d'importance aux conflits potentiels dans l'arbitrage des traités d'investissement que dans l'arbitrage commercial, peut-être à cause du facteur d'intérêt public lié à l'arbitrage des traités d'investissement.
- Représentants des partis régulateurs
Un peu moins de la moitié des répondants (46%) estiment que la conduite des représentants des partis devrait être davantage réglementée et les répondants ont indiqué le plus souvent que la meilleure façon de résoudre le problème était d’utiliser efficacement les sanctions par les tribunaux.
Si davantage de réglementation devait être mise en place, les options les plus populaires sont les règles institutionnelles, comme l’annexe à la 2014 Règles LCIA (35%) et à travers des directives, telles que les Lignes directrices de l'IBA sur la représentation des parties dans l'arbitrage international (27%).
- Réglementation des secrétaires du Tribunal
Le recours aux secrétaires des tribunaux est courant dans l'arbitrage international; une écrasante majorité (97%) des répondants connaissent la fonction et 82% ont été directement impliqués dans des affaires impliquant un secrétaire de tribunal. Global, les répondants avaient une perception positive des secrétaires des tribunaux et estimaient que leur utilisation améliore l'efficacité des procédures arbitrales et offre une occasion unique de former la prochaine génération d'arbitres potentiels. Seulement 9% croyaient qu'ils n'étaient pas utiles.
Une majorité notable a souligné que trois tâches particulières étaient appropriées pour que les secrétaires des tribunaux: travail d'organisation (93%), communiquer avec les parties (81%) et préparer les projets d'ordonnances de procédure et les parties non substantielles des sentences (75%). de façon intéressante, seulement 55% des répondants estiment que les secrétaires des tribunaux devraient effectuer des recherches juridiques et 13% estimaient qu'ils devraient préparer des projets de parties substantielles des sentences. Les personnes interrogées ont souvent jugé inapproprié de déléguer de telles tâches.
Une nette majorité de personnes interrogées ont exprimé l’avis dans l’enquête que l’utilisation et la fonction des secrétaires des tribunaux devraient être réglementées (68%) et la plupart d'entre eux (70%) a estimé que le moyen le plus efficace était de réglementer par le biais d'institutions arbitrales. Une majorité significative (72%) pensent que les institutions d'arbitrage devraient offrir les services des secrétaires des tribunaux et ont souvent déclaré que le lien du secrétaire avec l'institution ferait en sorte que les arbitres seraient moins susceptibles de déléguer des tâches liées au fond. Aussi, certains arbitres, en tant que co-arbitres, se plaignaient de ne pas toujours savoir quelles étaient les responsabilités déléguées au secrétaire du tribunal par l'arbitre président. Les répondants adoptant le point de vue opposé pensaient que l'offre de tels services par le biais d'institutions d'arbitrage nuirait à l'efficacité du secrétaire du tribunal parce que le secrétaire doit être une personne avec laquelle l'arbitre aime travailler et en qui il a confiance., et cela ne peut être garanti que si l'arbitre choisit le secrétaire.
- Réglementation du financement par des tiers selon l'enquête d'arbitrage international 2015
39% des répondants ont rencontré des tiers dans la pratique, 12% l'ont utilisé et 27% l'ont vu utilisé, tandis que 15% ont rencontré des produits d'assurance, 3% l'ont utilisé et 12% l'ont vu utilisé. Un peu moins de la moitié (46%) des répondants ont une perception neutre des bailleurs de fonds tiers tout en 28% avoir une perception positive d'eux, et une petite majorité des répondants qui ont eu recours à des bailleurs de fonds dans la pratique ont exprimé une opinion positive. En effet, la perception positive a été influencée par un plus grand degré de familiarité.
La plupart des répondants (71%) a indiqué son désir de réglementer la zone, indépendamment du fait qu'ils avaient un résultat positif, perception négative ou neutre du financement d'un tiers, et à peine la moitié (49%) des répondants qui en ont fait l'expérience estiment qu'il a besoin d'une réglementation. 58% des répondants étaient d’avis que la meilleure façon de le réglementer était de recourir à des lignes directrices telles que les 29% a indiqué une préférence pour l'autorégulation collective par le biais d'un code de conduite d'un organisme indépendant.
Il a été intéressant de noter que la réglementation devrait se concentrer principalement sur la divulgation plutôt que sur la création d'un, régime substantiel car il permettrait aux tribunaux de traiter les questions potentielles de manière plus nuancée, au cas par cas. Devrait-il être obligatoire de divulguer certains aspects du financement par des tiers, 76% des répondants ont soutenu la divulgation de son utilisation et 63% l'identité du bailleur de fonds. La transparence qui en résulterait devrait aider à vérifier les conflits d'intérêts et à fournir au tribunal un contexte quant à la situation financière des parties.. de façon intéressante, 29% a affirmé que les modalités complètes des accords de financement avec des tiers devraient être divulguées afin de révéler l'étendue de l'influence que les bailleurs de fonds peuvent avoir en raison des modalités de leur entente avec une partie.
- Conclusion sur les règlements
Bien que 70% des répondants ont exprimé l'avis qu'il existe actuellement un montant ou une réglementation adéquats dans l'arbitrage international, certains domaines tels que les secrétaires de tribunaux, le financement par des tiers et la conduite des arbitres ont été identifiés comme exigeant une réglementation, et seule la conduite des représentants des parties n'était pas considérée comme nécessitant une réglementation supplémentaire en matière d'arbitrage international.
- Olivier Marquais, acerig
Voir l'enquête: https://www.international-arbitration-attorney.com/2015-international-arbitration/
Visitez l'Université Queen Mary de Londres (auteur de l'enquête avec White & Cas): http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf