Les clauses d'arbitrage asymétriques sont celles qui accordent plus de droits à une partie qu'à une autre.. Par exemple, alors qu'une convention d'arbitrage symétrique typique prévoirait que toutes les parties doivent soumettre un différend à l'arbitrage, une clause asymétrique donnerait à une partie la possibilité de choisir entre l'arbitrage et le contentieux tout en liant les autres à sa décision.
D'après Né, "[t]le poids de l'autorité […] maintient les clauses d'arbitrage asymétriques."[1] toutefois, comme c'est souvent le cas dans l'arbitrage international, le caractère exécutoire de ces clauses dépend de leur formulation spécifique et de leur la décision de la loi. Cette note examine la manière dont plusieurs juridictions ont abordé le caractère exécutoire des clauses d'arbitrage asymétriques..
Angleterre et Pays de Galles
En Angleterre et au Pays de Galles, les tribunaux confirment généralement la validité des clauses d'arbitrage asymétriques. Dans NB Trois Expédition, le tribunal de commerce a jugé qu’une charte-partie qui prévoyait que «[t]Les tribunaux d'Angleterre seront compétents pour régler tout litige pouvant découler de ou en relation avec la présente Charte-partie, mais le propriétaire aura la possibilité de soumettre tout litige en vertu des présentes à l'arbitrage.» était exécutoire.[2] La Cour a estimé qu’il s’agissait d’une décision délibérée prise par les deux parties de conclure un accord qui était «conçu pour donner de « meilleurs » droits aux propriétaires qu’aux affréteurs."[3]
En effet, les conventions d'arbitrage asymétriques sont généralement considérées comme une expression de la liberté contractuelle et, par conséquent, communément appliqué. Néanmoins, ils restent soumis aux principes généraux du droit des contrats et peuvent être inapplicables en cas de contrainte et d'iniquité.[4]
France
Dans 2012, la Cour de cassation a statué dans le tristement célèbre Rothschild Cas qu'une clause d'arbitrage asymétrique qui donnait à une partie la possibilité de choisir n'importe quelle juridiction dans laquelle arbitrer était inapplicable.[5] La Cour a estimé qu'il s'agissait d'un potestatif clause et ne pouvait donc pas être appliquée. La doctrine française de potestativité désigne les situations dans lesquelles l'exécution d'un contrat par une partie dépend d'une condition suspensive qui est entièrement sous le contrôle d'une autre partie.[6]
toutefois, la même Cour a clarifié sa position dans l'affaire Pomme Cas dans 2015.[7] Contrairement au Rothschild Cas, Apple Sales International avait uniquement le droit de choisir entre les juridictions dans lesquelles l'une ou l'autre des parties était basée ou dans lesquelles Apple subissait des pertes résultant d'une rupture de contrat.. La clause prévoyait donc un ensemble de juridictions objectivement limité et déterminable parmi lequel Apple pouvait choisir et n'était pas affectée par la doctrine du potestativité. La Cour a également souligné que ces critères objectifs rendaient la clause suffisamment prévisible pour être appliquée.
Il, par conséquent, Il semble que les clauses compromissoires asymétriques doivent être suffisamment prévisibles au regard de critères objectifs pour être appliquées par les tribunaux français.. Il est peu probable qu’une clause donnant à une partie un pouvoir discrétionnaire illimité soit applicable.
Chine
Selon l'article 7 du Interprétation de la Cour populaire suprême de 2005, "[w]ici, les parties concernées conviennent qu'elles peuvent soit s'adresser à l'institution d'arbitrage pour obtenir un arbitrage, soit intenter une action en justice auprès du tribunal populaire pour régler le différend., la convention d'arbitrage sera sans effet".[8] En tant que tel, les clauses d'arbitrage asymétriques qui permettent à une partie de choisir entre l'arbitrage et le litige ne seraient normalement pas applicables en Chine. D'après Zhao et al., la raison derrière cela est qu'au moment du litige, si une partie voulait arbitrer mais que l'autre voulait plaider, il n'y aurait pas de convention d'arbitrage contemporaine.[9]
toutefois, un tribunal chinois a expressément reconnu la validité d'une clause compromissoire asymétrique pour la première fois en Fibre optique vs. BDC.[10] C'était parce que, plutôt que de simplement permettre à CDB de choisir d'arbitrer ou de plaider sans l'accord de Fiber Optic, la clause d'arbitrage asymétrique était essentiellement conçue comme une convention d'arbitrage sur laquelle CDB pouvait se retirer si elle le souhaitait, mais que la Fibre Optique avait quand même accepté.[11] Quand CDB a choisi d’arbitrer, Fibre Optic avait donc accepté le même. Si CDB choisissait de plaider à la place, L’accord de la Fibre Optique était conditionné à l’accord de la CDB, ce qui signifiait que lorsque CDB a choisi de plaider, il n'y avait pas de convention d'arbitrage valide.
Fibre optique vs. BDC souligne l'importance d'une rédaction minutieuse des clauses d'arbitrage asymétriques en Chine, comme la règle générale de l'article 7 du 2005 L’interprétation reste en vigueur. En formulant une clause d’arbitrage asymétrique comme un accord conditionnel d’arbitrage, il est peut-être possible de contourner l'article 7 entièrement, même s'il reste à voir si d'autres tribunaux suivront la décision dans Fibre optique vs. BDC.
Inde
En Inde, l’état des conventions d’arbitrage asymétriques n’est pas clair. Selon Répondek, "Le point de friction en vertu de la loi indienne est qu'il doit y avoir réciprocité dans une convention d'arbitrage.."[12] Dans Emsons International, la Haute Cour de Delhi a jugé invalide une clause qui donnait à une seule partie le droit de soumettre un différend à l'arbitrage..[13] La Cour a précisé dans Lucent contre. Banque ICICI cette "nomination unilatérale des arbitres et référence unilatérale [d'un différend à l'arbitrage] sont tous deux illégaux."[14]
toutefois, la Haute Cour de Calcutta en Nouvelle assurance Inde a conclu qu'un accord permettant à une seule partie de soumettre un différend à l'arbitrage était valide.[15] En attente de clarification par la Cour suprême indienne, la position du droit indien est donc incertaine à la lumière d'un précédent contradictoire.
Conclusion
Le caractère exécutoire des clauses d’arbitrage asymétriques varie considérablement selon les juridictions. Même si les tribunaux d'Angleterre et du Pays de Galles ont tendance à les faire respecter, Les tribunaux français et chinois semblent imposer des conditions strictes à leur caractère exécutoire, nécessitant une rédaction précise. En Inde, une jurisprudence contradictoire rend l’applicabilité de ces clauses totalement imprévisible. Afin de garantir qu'une convention d'arbitrage est exécutoire, il est prudent d'éviter le recours inutile à des clauses d'arbitrage asymétriques.
[1] g. Née, Formation et validité des conventions d'arbitrage international, dans Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd., 2021), p. 92.
[2] NB Three Shipping Ltd contre Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Communication), [7].
[3] NB Three Shipping Ltd contre Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Communication), [11].
[4] g. Née, Formation et validité des conventions d'arbitrage international, dans Arbitrage international: Loi et pratique (3e éd., 2021), p. 92.
[5] Cass. civile. 1ère, 26 Septembre 2012, n° 11-26.022.
[6] Article 1170 CC.
[7] Cass. civile. 1ère, 26 Septembre 2012, n° 14-16.898.
[8] Interprétation Non. 7 [2005] de la Cour populaire suprême, Article 7.
[9] F. Zhao et al., Conventions d'arbitrage asymétriques en vertu du droit de la RPC, 26 avril 2024, https://arbitrageblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/assymétrique-arbitration-agreements-under-prc-law/ (dernier accès 29 octobre 2024).
[10] Fibre Optique v. BDC, (2022) Jing 74 Min Te No.4, Tribunal financier de Pékin.
[11] F. Zhao et al., Conventions d'arbitrage asymétriques en vertu du droit de la RPC, 26 avril 2024, https://arbitrageblog.kluwerarbitration.com/2024/04/26/assymétrique-arbitration-agreements-under-prc-law/ (dernier accès 29 octobre 2024).
[12] UNE. Répondek et F. Löwenthal, Les eaux troubles des clauses d’arbitrage asymétriques, Gazette du Barreau, janvier 2020.
[13] Emmsons International Ltd.. contre. Distributeurs de métaux (Royaume-Uni) Et Anr. (2005) 1 CTLJ 39 (DE LA).
[14] Lucent Technologies Inc et. Banque ICICI Limitée & Ous (2009) CS(SE) Non. 386/2005, pour. 262.
[15] New India Assurance Co.. Ltd. contre. Banque centrale de l'Inde et Ors. (1984) 1985 Cal 76.