La perturbation économique causée par la pandémie de COVID-19 devrait conduire de nombreuses entreprises à l'insolvabilité, ainsi que déclencher une augmentation du nombre de litiges commerciaux. par conséquent, il est probable les entreprises devront faire face à plus d'arbitrages avec des entités insolvables, ou arbitrages intentés par des syndics de faillite, lorsque le droit de conserver et de disposer des actifs de l'actif de la faillite appartient uniquement au syndic de faillite.
L'insolvabilité et l'arbitrage ont des objectifs contradictoires, donc quand les deux régimes se croisent, plusieurs problèmes surviennent généralement. Au dessous de, nous répondons à certaines des questions et préoccupations courantes des entreprises en ce qui concerne les effets de l'insolvabilité sur l'arbitrage.
La tension inhérente entre Insolvabilité et arbitrage
La relation entre l'insolvabilité et l'arbitrage est souvent caractérisée comme «un conflit entre des extrêmes polaires proches."
Cette phrase résume bien la tension inhérente entre les deux régimes.
En un mot, c'est parce que:
- insolvabilité est une procédure judiciaire centralisée et transparente, régies par des lois nationales obligatoires et aboutissant à un résultat qui affecte plusieurs parties; tandis que
- arbitrage est un autonome, privé (parfois confidentiel) et un mécanisme de règlement des différends souple sur le plan de la procédure, créé par un simple contrat entre des parties commerciales et aboutissant à une sentence qui ne lie que celles-ci.
Le conflit qui survient lorsque l'insolvabilité et l'arbitrage se heurtent se résume à la question suivante:
Lorsque les parties commerciales ont convenu par contrat que certains différends entre elles seront résolus en privé par arbitrage, mais un changement de circonstances ultérieur trouve l'un d'eux incapable de payer ses dettes, de sorte que l'État lui-même est obligé d'intervenir pour préserver l'ordre public, qu'adviendra-t-il de l'engagement initial et contraignant de la partie insolvable de régler ses différends par arbitrage??
Quels sont les problèmes qui surviennent lorsque Intersection entre l'insolvabilité et l'arbitrage?
Pour commencer, divers facteurs doivent être pris en compte lors de l'examen des implications pratiques d'une insolvabilité sur l'arbitrage, qui inclut:
- le stade de la procédure d'insolvabilité;
- le stade de la procédure d'arbitrage (pré-arbitrage, en cours, phase post-attribution);
- si l'insolvabilité concerne le demandeur ou le défendeur; et
- si l'insolvabilité est obligatoire ou si la société en difficulté fait l'objet d'une liquidation volontaire.
de plus, une procédure d'insolvabilité peut avoir un impact:[1]
- la validité de la convention d'arbitrage;
- la capacité de la partie insolvable à arbitrer ses différends;
- l'arbitrabilité de l'objet du différend;
- le déroulement de la procédure arbitrale;
- le contenu du prix; aussi bien que
- la reconnaissance et l'exécution ultérieures de la sentence par les juridictions nationales.
Avant d'examiner comment ces questions sont traitées par les arbitres et les tribunaux nationaux, il est important de donner un aperçu du cadre réglementaire régissant les procédures d'insolvabilité.
Lois nationales sur l'insolvabilité: Common Objectives and Territorial Scope
Chaque pays a son propre ensemble de lois sur l'insolvabilité, qui ont des noms différents et sont de nature obligatoire, car les intérêts d'ordre public sont en jeu et plusieurs parties privées sont généralement affectées lorsqu'une entreprise devient incapable de payer ses dettes.
Il est important de garder à l'esprit, toutefois, que l'effet de ces lois est généralement limité à la juridiction en question (la portée territoriale des lois nationales sur l'insolvabilité).
Malgré les différences existantes entre les différents régimes nationaux d'insolvabilité, certains objectifs communs peuvent être identifiés, qui inclut:
- sauver des entreprises viables grâce à une réorganisation;
- distribuer une succession liquidée de manière à maximiser le paiement aux créanciers;
- veiller à ce que les créanciers de même catégorie soient traités sur un pied d'égalité.
Ces objectifs sont atteints par le biais de lois nationales obligatoires, qui modifient généralement les principes généraux du droit des contrats en limitant temporairement la liberté contractuelle du débiteur pour le bien public, à l'effet que:[2]
- le débiteur est normalement privé de son droit de gérer et de disposer de ses biens insolvables, ainsi que de son droit de poursuivre et d'être poursuivi en arbitrage;
- un syndic neutre est généralement nommé pour agir au nom de l'actif de la faillite, qui peut potentiellement engager un arbitrage afin de gérer la succession;
- tout "coeur”Problèmes de faillite (par exemple, la nomination du syndic, la vérification des créances des créanciers, etc.) ne sont pas arbitrables et sont confiés uniquement aux juridictions nationales;
- toutes les procédures judiciaires internes, y compris les arbitrages internes, sont généralement arrêtés contre l'entité insolvable (donc, en attente, ils sont suspendus ou suspendus et, si nouveau, ils ne peuvent pas commencer), sauf autorisation expresse du tribunal compétent et / ou consentement du syndic.
Il existe des variations sur ce cadre général, toutefois, par exemple en ce qui concerne la 2015 Refonte du règlement de l'UE sur les procédures d'insolvabilité.
Refonte de l'UE Insolvabilité Régulation: Extraterritorialité
Dans le contexte d'une économie de plus en plus mondialisée, l'insolvabilité d'une entreprise produit des effets pratiques dans plus d'un pays et c'est une réalité que les régulateurs ne peuvent ignorer..
le Refonte du règlement de l'UE sur les procédures d'insolvabilité Non. 848/2015 (qui a remplacé Règlement CE n. 1346/2000) réglemente les effets transfrontaliers des procédures d'insolvabilité au sein de l'UE. En vertu du règlement, une fois la procédure d'insolvabilité ouverte dans un État membre de l'UE, elle est reconnue dans tous les autres États membres.
La règle des confits en vertu de l'article 7 du règlement donne un effet extraterritorial à la loi du pays où la procédure d'insolvabilité est ouverte.
Article 7 (Loi applicable):
1. Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable aux procédures d'insolvabilité et leurs effets est celle de l'État membre sur le territoire duquel ces procédures sont ouvertes («l’état d’ouverture de la procédure»). 2. […]
Une exception importante à cette règle est établie à l'article 18 du règlement qui prévoit que la loi du siège arbitral régit les effets de l'insolvabilité sur une en attente arbitrage.
Article 18 (Effets des procédures d'insolvabilité sur les poursuites en cours ou les procédures arbitrales) (accents ajoutés):
Les effets d'une procédure d'insolvabilité sur un procès en cours ou procédure arbitrale en cours concernant un bien ou un droit qui fait partie de la masse d'insolvabilité d'un débiteur est régie uniquement par le droit de l'État membre dans lequel ce procès est en cours ou dans lequel le tribunal arbitral a son siège.
Récital 73 du règlement reprend le libellé de l'article 18, suivi de l’ajout que «cette règle ne devrait pas affecter les règles nationales sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales."
Comment les arbitres et les tribunaux gèrent l'insolvabilité d'une partie à un arbitrage international
Il y a, malheureusement, pas de cohérence dans la façon dont les arbitres et les tribunaux gèrent (ni consensus quant à la façon dont ils devraient gérer) les différentes questions qui se posent en cas de conflit entre l'insolvabilité et l'arbitrage international.
Le premier point à souligner est que dans le cadre d'un arbitrage international, plusieurs problèmes complexes de conflit de lois se posent également habituellement et les décideurs sont appelés à prendre d'importantes considérations de politique afin de rendre une sentence exécutoire.
C'est parce que les arbitres ne sont attachés à aucun forum (en termes juridiques, Ils n'ont pas Les palais de justice, comme le font les juridictions nationales) Donc, toutes les lois nationales, y compris les lois nationales obligatoires sur l'insolvabilité discutées ici, sont considérés, au moins conceptuellement, étranger à eux. En réalité, toutefois, afin de garantir qu'une sentence exécutoire sera rendue, les arbitres doivent respecter les règles impératives du siège de l'arbitrage, surtout lorsque la partie en détresse est (ou il est sur le point d'être) déclaré insolvable là-bas. Autrement, ils risquent que la sentence soit annulée et refusent la reconnaissance et l'exécution au siège de l'arbitrage pour des raisons d'ordre public.
Sous la 1958 Convention des Nations Unies sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (le "NYC"), qui est le principal guide de référence pour assurer le succès de tout arbitrage international, il existe deux branches de motifs d'ordre public qui peuvent être soulevées pour bloquer la reconnaissance et l'exécution d'une sentence rendue en violation des lois sur l'insolvabilité, c'est à dire.:
- que l'objet du différend ne peut être résolu par arbitrage (ArticleV(2)(une) de NYC); et
- que l'exécution effective de la sentence irait à l'encontre de l'ordre public de l'État concerné (ArticleV(2)(b) de NYC).
Le parti pris global en faveur de l'application de la loi provenant de New York, toutefois, exige que ces deux dispositions soient interprétées de manière restrictive, et les tribunaux nationaux devraient garder cela à l'esprit lorsqu'ils prennent la décision de reconnaître et d'exécuter une sentence arbitrale rendue dans le cadre d'un arbitrage international qui se heurte à une insolvabilité étrangère..
Plus loin, la pratique montre que les tribunaux internationaux reconnaissent généralement les procédures d'insolvabilité parallèles et tentent de les intégrer dans le processus arbitral.[3] Cela signifie que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ne fait pas nécessairement échouer l’accord des parties d’arbitrer leurs différends.. Elle ne rend pas non plus nécessairement l'objet du litige nécessairement arbitrable., étant donné que seules les questions très «fondamentales», comme la procédure d'insolvabilité elle-même, sont exclus du domaine de l'arbitrage et confiés uniquement aux tribunaux nationaux. Le contenu du prix pourrait également être modifié (de monétaire à déclaratoire) pour s'assurer que le but d'une insolvabilité (par exemple, la protection de l'égalité des créanciers) n'est pas vaincu.
Concilier les deux régimes, certaines modifications du déroulement de la procédure sont normalement nécessaires, comme l'octroi de prorogations raisonnables, tenant compte du fait que toute décision prise par la partie insolvable peut faire l'objet d'une série d'autorisations. Bien que certains retards puissent être justifiés pour respecter une procédure régulière, il existe également une frontière très mince entre une réelle difficulté de la partie insolvable à participer à la procédure d'arbitrage et des tactiques dilatoires destinées à les frustrer..
Plus loin, si la procédure d'insolvabilité est toujours en cours, la partie en détresse n'est sans doute pas privée de sa capacité de comparaître devant les tribunaux (et tribunaux). Au lieu, sa capacité à le faire est simplement transférée au fiduciaire et confirmée par lui.. Seules les entités qui, lors de la liquidation et de la distribution de leur succession, cesser d'exister (et sont supprimés des registres du commerce) sans doute perdre entièrement leur capacité juridique.
Enfin et surtout, alors que plusieurs courants d'arguments sont présentés ici, montrant que les procédures d'insolvabilité et d'arbitrage peuvent (et doit) être réconcilié, il est vrai que les entreprises hésitent souvent à recourir à l'arbitrage, quand il est prévu que la partie insolvable se retrouvera avec peu d'actifs, en particulier lorsque le demandeur serait un créancier de faible priorité dans le cadre de l'insolvabilité applicable. Les syndics de faillite peuvent être plus incités à entamer une procédure d'arbitrage contre les débiteurs de la succession en faillite, en supposant que les successions de faillite peuvent effectivement payer la procédure d'arbitrage ou obtenir financement de tiers pour financer des réclamations légitimes.
Conclusion
L'insolvabilité et l'arbitrage sont de nature différente, donc quand ils rencontrent une variété de problèmes se posent. La pratique montre que la réconciliation entre les deux régimes est possible. Il n'y a pas de cohérence dans la façon dont les tribunaux et les cours ont traité ces questions, toutefois.
[1] S. Nadeau-Seguin, Quand la faillite et l'arbitrage se rencontrent: Un regard sur la pratique récente de la CPI, 5 Profiter. Resol. Int’l 79 (2011), p. 80.
[2] S. M. Kroll, Procédures d'arbitrage et d'insolvabilité - Problèmes sélectionnés en L. UNE. GUI, J. ré. M. Lew (Eds.), Problèmes omniprésents dans l'arbitrage international (2006), p. 359.
[3] S. Nadeau-Seguin, Quand la faillite et l'arbitrage se rencontrent: Un regard sur la pratique récente de la CPI, 5 Profiter. Resol. Int’l 79 (2011), p. 101.