Bien que NML Ltd ait remporté un arbitrage d'investissement contre l'Argentine il y a de nombreuses années, il n'a pas encore réussi à exécuter sa sentence contre le pays. Les dernières décisions judiciaires rendues par NML Ltd pour faire exécuter la sentence ont été rendues récemment par la Cour de cassation française, qui a développé la conception française de l'immunité souveraine d'exécution, en particulier, sur l'interprétation des clauses de renonciation à l'immunité d'exécution.
En règle générale, les sentences arbitrales internationales sont définitives, obligatoire et exécutoire, peu importe qui sont les parties. Les sentences arbitrales contre une entité étatique sont généralement exécutées soit en vertu 1965 Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États («Convention CIRDI») ou la 1958 Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères («La Convention de New York»).
Les deux conventions contiennent un langage contraignant obligeant les États parties à appliquer les sentences rendues même contre eux, avec l'article 54 de la Convention CIRDI stipulant que “[e]Chaque État contractant reconnaît une sentence rendue en vertu de la présente Convention comme exécutoire et exécute les obligations pécuniaires imposées par cette sentence sur son territoire comme s'il s'agissait d'un jugement définitif rendu par un tribunal de cet État.” et l'article III de la Convention de New York indiquant que “[e]Chaque État contractant reconnaît les sentences arbitrales comme obligatoires et les exécute conformément aux règles de procédure du territoire où la sentence est invoquée, dans les conditions prévues aux articles suivants. Il ne sera pas imposé de conditions substantiellement plus onéreuses ni de frais ou redevances plus élevés pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales auxquelles s'applique la présente Convention que ceux imposés pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales nationales.”
Encore, aucun des deux traités ne prévoit de règles d'exécution concrètes une fois qu'une sentence est reconnue dans l'État où l'exécution est demandée. L'exécution des sentences arbitrales sera régie par la loi sur l'exécution des jugements en vigueur dans le pays où l'exécution est demandée. Les juridictions nationales auront ainsi le dernier mot concernant l'exécution des sentences.
Il est communément admis que les États peuvent bénéficier de l'immunité d'exécution des sentences arbitrales et des jugements pour couvrir les biens des États situés sur les territoires d'un autre État et liés à l'exercice d'une mission de service public. Cette immunité à l'exécution des sentences arbitrales découle du droit international public et plus précisément du droit coutumier et du droit des traités tels que la 1972 Convention européenne sur l'immunité des États et la 2004 Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États. L'exécution des sentences arbitrales par les juridictions nationales contre une entité étatique peut ainsi être mise en péril si un État demande l'immunité souveraine d'exécution, comme c'est souvent le cas.
Dans la plupart des systèmes juridiques, la plupart des biens appartenant à l'État ne peuvent être cédés pour l'exécution d'une sentence arbitrale ou d'un jugement (par exemple, les ambassades étrangères du pays, ou possessions consulaires, propriété militaire, héritage culturel, expositions d'objets scientifiques et historiques, etc.) à moins que ces actifs ne soient utilisés ou destinés à être utilisés par l'État à des fins autres que gouvernementales à des fins non commerciales. Il est généralement reconnu que l'immunité d'exécution ne s'appliquera qu'aux avoirs détenus par un État pour l'exercice de ses fonctions souveraines ou publiques. toutefois, l'immunité souveraine d'exécution peut être levée par l'État lui-même afin d'attirer des investisseurs étrangers, souvent par une renonciation à son immunité souveraine.
Pour exécuter une sentence contre un État, le défi pour l'investisseur est donc:
1. pour déterminer quels actifs sont détenus à des fins souveraines ou publiques et lesquels sont détenus à des fins commerciales ou économiques; et
2. si les actifs sont détenus à des fins souveraines ou publiques, déterminer si l'État a levé son immunité souveraine d'exécution.
Ce faisant,, l'investisseur devra prendre en considération la loi de l'exécution des jugements en vigueur dans le pays où l'exécution est demandée.
France, comme d'autres pays d'Europe, utilisé pour conclure que l'immunité d'exécution ne pouvait être invoquée lorsque l'État avait l'intention d'affecter certains actifs à la réalisation d'une opération purement commerciale. Plus loin, Les tribunaux français ont progressivement adopté une approche plus clémente à l'égard des dérogations, même en reconnaissant les dérogations implicites. Encore, il devait y avoir une limite et la cour d'appel de Paris jugea, dans le cas où les contrats en cause stipulaient que «la décision rendue lors de l’arbitrage sera définitive et liera les parties. Les parties ne peuvent pas faire appel de la sentence arbitrale et de la [Etat] renonce à son droit à l'immunité en ce qui concerne l'exécution (application) d’une sentence arbitrale rendue contre lui au titre du présent contrat »qu’il ne suffit pas de prouver l’intention sans ambiguïté de l’État de renoncer à son droit de se prévaloir de l’immunité diplomatique contre les mesures d’exécution. Dans un jugement de 28 septembre 2011, la Cour suprême a ajouté qu'à défaut d'une dérogation expresse et spécifique, un État peut invoquer son immunité diplomatique pour résister aux mesures coercitives contre les actifs diplomatiques. Par conséquent, l'immunité diplomatique est la limite.
Il semble cependant que la Cour de cassation ait récemment franchi une étape supplémentaire vers une plus grande protection de l'immunité souveraine en confirmant, dans NML Ltd et al. contre la saga Republic Argentina, Immunité de l'Argentine malgré une dérogation. NML Capital Ltd (un créancier) poursuivi l'Argentine devant les États-Unis. tribunal fédéral, obtenu un jugement pour USD 284 millions 2006, et engagé des procédures d'exécution en Europe, en particulier contre les fonds déposés sur des comptes bancaires utilisés par les ambassades argentines. Cette fois, NML Capital se concentre plutôt sur les actifs non diplomatiques, c'est à dire., les sommes liées à l'impôt, la sécurité sociale et les redevances pétrolières dues par les entreprises françaises à l'Argentine via leurs succursales locales.
La Cour suprême française a d'abord jugé que ces avoirs étaient détenus à des fins publiques et seraient ainsi à l'abri de l'exécution à condition que l'Argentine n'ait pas levé son immunité souveraine.. Passons à la question de la dérogation, la Cour suprême a jugé qu'une levée de l'immunité d'exécution devait être expresse et spécifique en mentionnant les biens ou la catégorie de biens sur lesquels la levée est accordée. Comme ce n'était pas le cas, L'immunité de l'Argentine contre l'exécution a été maintenue.
Comme l'a récemment noté Herbert Smith dans le blog de Kluwer, faire une distinction entre les biens à des fins publiques prête à confusion. Pourquoi certains actifs ou catégories d'actifs devraient prévaloir sur d'autres s'ils ont le même objectif? Compte tenu du pouvoir de négociation de l'État, pourquoi une renonciation générale expresse ne lierait-elle pas l'État s'il choisissait d'en insérer une?
Ces décisions récentes favorables à l'État soulignent la nécessité d'accorder une attention particulière à la gestion des risques pour une partie qui envisage d'investir dans un État étranger, notamment en ce qui concerne la rédaction de levées de l'immunité souveraine d'exécution.