Les clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux sont une caractéristique commune des conventions d'arbitrage modernes. Typiquement, ceux-ci prévoient que les parties à un contrat ne peuvent pas soumettre un différend à l'arbitrage tant qu'elles n'ont pas respecté certaines étapes préalables. (la dite "conditions suspensives» à l'arbitrage). toutefois, malgré leur caractère apparemment simple, le caractère exécutoire des clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux est souvent incertain et peut parfois être contesté, permettre à une partie de soumettre un différend à l'arbitrage sans s'y conformer. En effet, la nature ambiguë et problématique de ces clauses a conduit certains chercheurs à qualifier le sujet de «marais lugubre".[1]
En fin de compte, la question de savoir si une clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux est contraignante devra être tranchée au cas par cas, en fonction du libellé spécifique de la convention d'arbitrage ainsi que des la décision de la loi du contrat. S'il est toujours important de consulter un cabinet d'experts juridiques lorsqu'on traite d'un sujet aussi nuancé, une poignée de principes directeurs peuvent être tirés de la manière dont les cours et tribunaux ont déjà abordé la question.
Certitude des termes
Peut-être le plus important de tous, les termes de toute clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux doivent être suffisamment certains pour être exécutoires. Comme l'a noté un tribunal anglais dans Oh, une telle clause »doit être suffisamment clair et certain par référence à des critères objectifs […] sans qu'aucun autre accord ne soit nécessaire entre les parties."[2]
En tant que tel, l'accord dans Amérique du Sud, qui soutenait que «avant un renvoi à l'arbitrage, [les parties] cherchera à résoudre le différend à l’amiable par médiation" était inapplicable car il ne faisait référence à aucun processus de médiation particulier ni ne fournissait même d'instructions pour la sélection du médiateur..[3] Le nœud du problème est que, même si une obligation de respecter la clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux était constatée, il serait presque impossible pour le tribunal de déterminer si les parties s'y sont conformées ou non.
Une option pour éviter des problèmes similaires consiste à se référer directement à des ensembles de règles spécifiques de règlement extrajudiciaire des litiges ou à des fournisseurs particuliers de ces services., tel que CONFITURES ou la CÈDRE. Les clauses qui le font sont nettement plus susceptibles d'être considérées comme introduisant des conditions suspensives contraignantes pour les parties..
toutefois, les niveaux pré-arbitraux impliquant des procédures ad hoc peuvent également être contraignants. dans le Affaire du tunnel sous la Manche, par exemple, l'exigence d'une décision d'expert ad hoc avant de lancer l'arbitrage a été jugée contraignante.[4] Ce qui est crucial est qu'une clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux soit suffisamment claire pour être appliquée par les tribunaux en référence à des critères objectifs.. En tant que tel, Kayali décrit l’importance de «formuler[ing] le passage d'une étape à une autre» dans une telle clause.[5]
Conditions requises pour négocier de bonne foi
Dans le même esprit, les tribunaux de plusieurs juridictions ont statué que de simples accords de négociation sont inapplicables en raison du manque inhérent de certitude dans leurs termes.[6] Il en va de même pour tout accord visant à faire de son mieux pour résoudre un différend à l'amiable avant l'arbitrage ou à tenter de le faire de bonne foi.. Ces expressions doivent être évitées lors de la rédaction de clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux, car elles sont intrinsèquement incertaines., et certains cours et tribunaux arbitraux se retrouveront dans l’impossibilité de les faire respecter.
Pour illustrer ce point, un tribunal de New York jugé dans le cas de Salon Mocca cette "même lorsqu'elle est appelée à interpréter une clause d'un contrat prévoyant expressément qu'une partie doit faire ses meilleurs efforts, un ensemble clair de lignes directrices permettant de mesurer les meilleurs efforts d’une partie est essentiel à l’application d’une telle clause".[7]
Le cas australien constitue une exception notable à ce principe. United Group Rail Services Ltd.., où une obligation de détenir «négociations authentiques et de bonne foi» a été jugé exécutoire.[8] Cela suggère que dans certaines circonstances, même un accord de négociation de bonne foi peut toujours être exécutoire.
Langue obligatoire
Un autre élément clé d’une clause contraignante de règlement des litiges à plusieurs niveaux est l’utilisation d’un langage obligatoire tel que «doit» pour connecter les niveaux. Autrement, les cours et les tribunaux risquent de constater que les niveaux d'une clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux sont facultatifs, permettant ainsi aux partis de les contourner.
Par exemple, dans l'affaire ICC n. 4230, une clause stipulant en français que «tous les litiges liés au présent contrat pourront être réglés à l'amiable» a été jugée non contraignante, tout comme l'utilisation du mot «mai" a indiqué que c'était une option mais pas une obligation. Le tribunal a déterminé que le caractère obligatoire d’un niveau pré-arbitral devait être «expressément indiqué."[9]
Néanmoins, même les clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux comportant des termes obligatoires peuvent parfois ne pas être appliquées. Telle fut la décision de un arrêt du Tribunal fédéral suisse, qui a examiné un accord dans le cadre du Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils’ (généralement appelé FIDIC) 1999 Conditions du contrat.[10] En particulier, les conditions du contrat exigeaient que, avant l'arbitrage, un différend serait soumis à un comité de règlement des différends. toutefois, deux ans après que le prestataire ait émis un avis d'intention de le faire, un tel conseil n'avait pas encore été constitué. La Cour suprême a estimé que la longue période écoulée sans que les parties puissent se conformer au stade pré-arbitral signifiait que celui-ci ne devait pas être appliqué.. Il était également considéré comme hautement improbable à ce stade que le niveau pré-arbitral puisse affecter la probabilité d'un arbitrage ultérieur., allant ainsi à l'encontre de son objectif même.
Cela démontre comment, dans certaines juridictions, il peut être possible de contourner certaines parties des clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux si les niveaux préalables s'avèrent impossibles à réaliser ou s'il est évident que les niveaux préalables seront inefficaces.
Il convient également de garder à l'esprit que les clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux constituent parfois un problème. considération procédurale, et non juridictionnel. En d'autres termes, le non-respect des clauses de règlement des différends à plusieurs niveaux pourrait ne pas affecter la compétence d'un tribunal pour examiner le différend, bien que cela dépende du loi applicable à la convention d'arbitrage sous-jacente.
Conclusion
Le caractère exécutoire des clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux est une question nuancée, cela dépend en grande partie du libellé de l'accord particulier et de sa loi applicable. Être exécutoire, une clause de règlement des litiges à plusieurs niveaux doit être rédigée dans un langage suffisamment précis pour permettre au tribunal de l'appliquer en référence à des critères objectifs. Des dispositions nébuleuses, comme ceux qui tentent de créer une obligation de négocier de bonne foi, resteront souvent inappliquées en raison du manque inhérent de certitude dans leurs termes. Il est tout aussi important que les clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux utilisent des termes obligatoires tels que «doit", bien que dans des circonstances spécifiques, de tels niveaux pré-arbitraux obligatoires puissent encore être évités.
[1] g. Né et M. Scekic, «Un marais lugubre» en C. David, Pratiquer la vertu dans l’arbitrage international (Presse universitaire d'Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited contre Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] CIA de Sulamerica. Assurance Nationale S.A.. contre Zurich Brasil Seguros S.A.. [2012] EWHC 42 (Communication), [2012] 1 Représentant du Lloyd's 275, ¶¶27-28.
[4] Groupe Tunnel sous la Manche Ltd. et un autre contre Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] AC 334, pp. 345-346.
[5] ré. Kayali, Force exécutoire des clauses de règlement des litiges à plusieurs niveaux, 27(6) Journal d'arbitrage international (2010), pp. 573-575.
[6] g. Née, Arbitrage commercial international (3e éd., 2023), §5.08[UNE].
[7] Salon Mocca, Inc. v. John Misak et coll.. (1983) 94 A.D.2d 761, p. 763-764.
[8] United Group Rail Services Ltd.. contre Rail Corporation Nouvelle-Galles du Sud [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Affaire ICC Non. 4230, Récompense partielle, p.1.
[10] 4A_124/2014 de juillet 7 2014, pp. 17-19.