"Il est non seulement important, mais fondamental, que justice soit non seulement rendue, mais qu'elle soit manifestement et on voit sans aucun doute que c'est fait"[1], Lord Hewart a dit et a marqué l'histoire.
Dans quelle mesure un arbitre peut-il réellement être impartial? Cette note présente les tests et les défis de l'impartialité dans l'arbitrage. Le « test d’impartialité », connu pour vérifier l’indépendance d’un arbitre, est principalement utilisé dans l’arbitrage international. Il établit une résolution équitable et indépendante d’un arbitrage, négliger les motivations individuelles, marques de favoritisme, et autres défis de nos sociétés.
Approches sur l’impartialité
Impartialité, tel que défini dans l'Oxford English Dictionary, est "absence de préjugés ou de préjugés; justice".
Selon les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international 2024, dans le cadre de l'explication de la norme générale 1, "chaque l'arbitre doit être impartial et indépendant […] et doit le rester pendant tout le déroulement de la procédure d’arbitrage".
Divulgation par l'arbitre en vertu du Lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international 2024 stipule que: "S'il existe des faits ou des circonstances qui pourraient, aux yeux des parties, susciter des doutes quant à l’impartialité de l’arbitre ou l'indépendance, l'arbitre divulgue ces faits ou circonstances aux parties, l'institution d'arbitrage ou toute autre autorité de nomination".
Différentes formes d'impartialité
Quels sont les défis qui peuvent surgir concernant l’impartialité d’un arbitre?
Avant tout, l'indication la plus évidente de biais, comme indiqué dans les lignes directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international 2024, est l'existence de relations avec les parties ou les avocats. L'arbitre doit divulguer toute relation passée ou en cours avec l'une des parties ou un avocat.. La non-divulgation peut donner lieu à des perceptions de parti pris et de favoritisme tout en soulevant des doutes sur l'impartialité..
Par exemple, dans une affaire jugée par la Cour d'Appel de Madrid (n. 506/2011), "l'arbitre était un directeur et mandataire dans un certain nombre de sociétés qui avaient participé à des coentreprises et avait des relations commerciales avec l’une des parties à l’arbitrage. L'arbitre avait révélé qu'il était administrateur […] mais n'avait pas réussi à expliquer les liens que ces sociétés devaient à l'une des parties".[2] Le fait de ne pas avoir divulgué davantage d'informations sur sa relation avec l'une des parties a conduit à douter de son indépendance et de son impartialité..
Un deuxième indice de dépendance peut être tout type d'intérêt, soit financier, professionnel ou personnel. Par exemple, un arbitre peut avoir «une intérêt financier direct dans l’une des parties ou encore l'issue de l'arbitrage […] ou [peut-être avoir] une décision prédéterminée plutôt que d'examiner le fond de l'affaire".[3]
Une troisième indication possible serait l'effort constant de l'arbitre pour retarder la procédure ou perturber le processus d'arbitrage..
Cela dit, Les contestations opportunistes des arbitres devraient généralement être découragées. Institutions et tribunaux arbitraux rejettent généralement les contestations spéculatives et tentatives vexatoires visant à provoquer un retard ou une perturbation.[4]
Méthodes pour repérer un déficit d’impartialité
Chaque pays, suivant son propre cadre juridique, établit des méthodes ou des « tests » pour reconnaître s'il existe un problème d'impartialité de l'arbitre nommé dans une procédure d'arbitrage international.
Une méthode omniprésente pour tester l’impartialité de l’arbitre désigné est la «Crainte raisonnable de partialité”Test.[5]
Selon Porter contre Magill [2002], le test est "si ces circonstances conduiraient à un observateur impartial et informé de conclure qu'il existait une possibilité réelle, ou un réel danger, […] que le tribunal était partial."[6] En d'autres termes, le "Crainte raisonnable de partialité"Le test prend en considération le point de vue et l'impression d'un observateur indépendant. Cet observateur neutre n'a aucun intérêt dans l'affaire ou ses faits.
Une autre méthode pour repérer les manquements en matière d’impartialité est la «Réel danger de partialité”Test.[7] Cette méthode a été initiée par la Chambre des Lords en R. v. Gough dans 1993.[8] Près de dix ans plus tard, l'Association internationale du barreau a établi un nouveau test dans ses lignes directrices, selon que «il est probable que l'arbitre soit influencé par des facteurs autres que le fond de l'affaire".[9] toutefois, il était douteux que ce test offre des résultats concrets. par conséquent, la Chambre des Lords a remplacé le «Un vrai danger" testez avec le "Possibilité réelle”Test. Cette dernière a déterminé qu’elle doit considérer les circonstances qui déterminent s’il y a eu partialité et si cela entraînerait un «observateur impartial et informé de conclure à l'existence d'un possibilité réelle, ou un réel danger» de parti pris.[10]
Les tests mentionnés ci-dessus sont appliqués dans de nombreuses juridictions. toutefois, les deux tests sont assez vagues. Ils ne précisent aucun critère distinctif que l'observateur externe peut utiliser pour repérer facilement ces déficiences..
Conclusion
Pour éviter les écarts d’impartialité, les arbitres doivent maintenir à la fois leur indépendance et leur impartialité pendant toute la procédure d'arbitrage, depuis leur nomination jusqu'au prononcé de la sentence finale. Pour accomplir cela, ils doivent divulguer toute relation avec les parties/conseils ou, en général, toute circonstance pouvant faire douter de leur impartialité. Sans une telle transparence, il serait impossible de créer un espace de confiance dans les procédures d'arbitrage international.
[1] Rex contre. Juges du Sussex, [1924] 1 Ko 256.
[2] S. P. Boggs, Approches internationales de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres (30 décembre 2011), https://larevue.squirepattonboggs.com/international-approaches-to-the-independence-and-impartiality-of-arbitrators_a1754.html (dernier accès 26 septembre 2024).
[3] R. Ardagh, Divulgation complète – que devons-nous vraiment savoir?, International Trimestriel — Numéro 38, https://www.fenwickelliott.com/research-insight/newsletters/international- quarterly/full-disclosure (dernier accès 26 septembre 2024).
[4] J. J. Lu, Si tu vises le roi, ne manque pas: le défi des récusations des arbitres (5 avril 2016), http://arbitrageblog.practicallaw.com/if-you-aim-at-the-king-dont-miss-the-challenge-of-arbitrator-challenges/ (dernier accès 26 septembre 2024).
[5] J. Animal artificiel, S. Gupta, Tests applicables pour la partialité de l'arbitre: Pratique récente dans certaines juridictions de common law (24 novembre 2022), https://arbitrageblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (dernier accès 26 septembre 2024).
[6] Magill contre. Porter [2001] UKHL 67 (13décembre 2001).
[7] J. Animal artificiel, S. Gupta, Tests applicables pour la partialité de l'arbitre: Pratique récente dans certaines juridictions de common law (24 novembre 2022), https://arbitrageblog.kluwerarbitration.com/2022/11/24/applicable-tests-for-arbitrator-bias-recent-practice-in-select-common-law-jurisdictions/ (dernier accès 26 septembre 2024).
[8] R contre Gough (Robert) [1993] UKHL 1 (20 Mai 1993).
[9] M. L. Forgeron, Le nouveau critère du « danger réel » pour la partialité de l’arbitre en Colombie-Britannique (2019), https://smithbarristers.com/files/Advocate_Article_2019.pdf (dernier accès 26 septembre 2024).
[10] E. Garrett, Indépendance et impartialité: Test de partialité de l'arbitre australien, Arbitrage international, Le volume 40, Problème 2 (juin 2024) pp. 135–155, https://doi.org/10.1093/arbint/aiae004 (dernier accès 26 septembre 2024).