Dans les litiges commerciaux, les parties choisissent souvent l'arbitrage comme méthode alternative de règlement de leurs différends en dehors des procédures judiciaires traditionnelles. Malgré l'existence d'une convention d'arbitrage, il est largement admis qu'il peut être renoncé au droit d'arbitrage d'une partie soit par une disposition contractuelle explicite, soit par son comportement ultérieur. Les tribunaux ont adopté différentes approches de cette question dans différentes juridictions, toutefois.
La plupart des juridictions reconnaissent le droit à l'arbitrage et autorisent les parties à renoncer à ce droit par divers moyens:
- Par disposition contractuelle explicite: les parties peuvent inclure une clause de renonciation explicite dans un contrat qui est ensuite signé. Une telle clause devrait stipuler que tout litige découlant du contrat sera résolu exclusivement par voie de litige et, de préférence, inclure la renonciation explicite au droit de recourir à l'arbitrage;
- Par le comportement ultérieur des parties au cours de la procédure: les parties peuvent involontairement renoncer à leur droit d'arbitrage en engageant et/ou en participant à une action en justice sans invoquer la convention d'arbitrage en défense ou demander la suspension de la procédure judiciaire.
Qu'est-ce qu'une « renonciation »?
La renonciation fait généralement référence à la « abandon volontaire" ou "abandon d'un droit connu, réclamation, ou privilège".[1] Dans le cadre de l'arbitrage, la renonciation se produit lorsqu'une partie renonce consciemment et intentionnellement à son droit d'arbitrer un différend particulier, choisissant ainsi le litige comme méthode privilégiée de règlement des différends. Un type de renonciation en common law est « renonciation par élection", qui s'applique lorsqu'un choix doit être fait entre deux lignes de conduite qui s'excluent mutuellement. La partie qui fait valoir la renonciation doit prouver que:
- L'autre partie connaissait les faits qui ont conduit à la nécessité d'élire l'un des choix disponibles, et
- Que l'autre partie connaissait son droit légal d'élire, et
- Indépendamment de cette connaissance, en fait et en droit, ce parti a quand même choisi d'emprunter une voie plutôt que l'autre.
Certains commentateurs soulignent que le terme «renonciation” est utilisé de manière imprécise dans les juridictions de common law dans ce contexte, tandis que, dans certains cas, les cas de renonciation sont en réalité des cas d'estoppel ou d'élection.[2] Le terme "renonciation" est le plus couramment utilisé dans les cas de renonciation à "cas d'arbitrage" ou "clauses d'arbitrage", même si, après un examen plus approfondi, ceux-ci peuvent tomber sous les doctrines de "élection" ou "préclusion". Même si ces doctrines se chevauchent largement, leur dénominateur commun est qu'ils impliquent l'abandon ou la cession d'un droit légal ou d'une réclamation par une partie, quel comportement lie l'autre partie.[3]
Renonciation et ses conséquences sur la convention d'arbitrage
Une renonciation a des conséquences juridiques sur la convention d'arbitrage, le rendant dans la plupart des cas "inopérant", c'est à dire., cesse d'avoir un effet contractuel en vertu du droit général des contrats.
Dans le cadre de l'arbitrage, la renonciation relève de l'article II(3) de la Convention sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (le "Convention de New York"). ArticleII(3) de la Convention de New York prévoit:
Le tribunal d'un État contractant, lorsqu'il est saisi d'une action dans une affaire pour laquelle les parties ont conclu un accord au sens du présent article, doit, à la demande de l'une des parties, renvoyer les parties à l'arbitrage, à moins qu'elle ne constate que ledit accord est nul et vide, inopérant ou incapable d'être exécuté. (emphase ajoutée)
Comme l'explique Gary Born, une convention d'arbitrage devient "inopérant", entre autres, en cas de renonciation, révocation ou répudiation de la convention d'arbitrage:[4]
Il semble également raisonnablement clair que l'article II(3) [de la Convention de New York], qui permet la non-exécution des accords «inopérants», fait référence à des accords qui étaient à un moment donné valides, mais qui a ensuite cessé d'avoir effet (ou a cessé d'être "opérant"). Dans les mots d'un commentateur, "le mot 'inopérant' fait référence à une convention d'arbitrage qui a cessé d'avoir effet." […] Cela comprendrait les cas de renonciation, révocation, répudiation, ou résiliation de la convention d'arbitrage, et du non-respect des délais de compétence prescrits par la convention d'arbitrage.
Donc, une convention d'arbitrage peut devenir "inopérante" lorsque les parties ont activement poursuivi un litige, plutôt que l'arbitrage, entraînant une renonciation ou un abandon du droit à l'arbitrage en vertu de la loi applicable. Une convention d'arbitrage peut également devenir "inopérante" si les parties conviennent mutuellement de régler leur différend (ou de le soumettre à une autre forme de règlement des différends), ou lorsqu'une partie a répudié la convention d'arbitrage.
Bien que la renonciation soit généralement considérée comme un cas où la convention d'arbitrage devient "inopérant", occasionnellement, il a été jugé que la renonciation pouvait rendre la convention d'arbitrage "nul et vide" ou "incapable d'être exécuté".[5] Une autre base possible de renonciation est qu'une partie a, en plaidant un litige visé par une convention d'arbitrage, a commis une violation ou une violation anticipée d'un terme de base (une condition) de cet accord, permettant ainsi à l'autre partie de résilier, tel que jugé par les tribunaux anglais.
Les tribunaux ont adopté différentes approches en matière de renonciation dans différentes juridictions de common law. Un bref aperçu des décisions de justice les plus pertinentes est fourni ci-dessous.
Renonciation à l'arbitrage aux États-Unis
Aux Etats-Unis, il existe une jurisprudence considérable sur la renonciation et le droit d'invoquer une convention d'arbitrage. Dans Ivax Corp contre. B Braun d'Amérique Inc., le tribunal a établi un critère pour une renonciation, indiquant que "[je]n déterminer si une partie a renoncé à son droit d'arbitrage, nous avons établi un test en deux parties. Premier, nous décidons si, "dans l'ensemble des circonstances", la partie "a agi de manière incompatible avec le droit d'arbitrage", et deuxieme, on regarde si, en faisant cela, cette partie « a d'une manière ou d'une autre porté préjudice à l'autre partie »’."[6] Jusque récemment, États-Unis. les tribunaux ont estimé qu'une renonciation au droit d'arbitrage nécessitait un préjudice. Ce n'est plus le cas. Dans la dernière décision de la Cour suprême, Morgan v. Danse du soleil, Inc., le tribunal a élargi les circonstances dans lesquelles une partie peut renoncer à son droit à l'arbitrage.[7] Avant Morgan v. Danse du soleil, la plupart des circuits fédéraux ont adopté une exigence supplémentaire de renonciation au droit à l'arbitrage qui était basée sur la politique ferme en faveur de l'arbitrage.[8] Ces juridictions ont estimé que la partie qui invoque la renonciation doit, en plus de manifester une intention de renoncer au droit à l'arbitrage, également faire preuve de préjugé.[9] Les Etats Unis. La Cour suprême a maintenant rejeté cette exigence et a estimé que la politique de la loi fédérale sur l'arbitrage favorisant l'arbitrage "n'autorise pas les tribunaux fédéraux à inventer des, règles de procédure privilégiant l'arbitrage".[10] La Cour suprême a statué que la politique favorisant l'arbitrage n'est qu'une reconnaissance du fait que les conventions d'arbitrage sont des contrats, et exécutoire comme tout autre contrat.[11] Au lieu, comme l'a jugé la Cour suprême, le droit à l'arbitrage peut être abandonné comme tout autre droit contractuel, même si l'autre partie n'a pas été lésée par le retard.
Renonciation à l'arbitrage en Australie
Plusieurs tribunaux australiens ont jugé qu'une partie peut renoncer à son droit d'arbitrer les différends, et il semblerait que la renonciation rendra une convention d'arbitrage "inopérant".[12]
Dans Commandant Marine Corp contre. Pan Australie Shipping Pty Ltd, la Cour fédérale australienne a clarifié les circonstances dans lesquelles les tribunaux australiens reconnaîtront si une partie à un différend commercial international a, en s'impliquant dans des litiges, renoncé au droit d'arbitrer le différend. Le juge a conclu que le commandant, en engageant un contentieux, sans ordonner son intention de demander un sursis, a choisi de ne pas arbitrer.[13] Le tribunal a estimé que, par conséquent, la convention d'arbitrage était soit "incapable d'être exécuté" ou "inopérant", qui reflète l'article 8(1) de la Loi type de la CNUDCI.[14]
Dans La Donna Pty Ltd contre. Wolford SA, le tribunal a reconnu qu'une convention d'arbitrage était devenue inopérante car le droit d'arbitrage avait été renoncé par "choix sans équivoque” pour poursuivre les litiges et l'abandon conséquent de l'arbitrage.[15]
La jurisprudence sur le thème de la renonciation continue de croître en Australie. Analyse intéressante et application des principes concernant la renonciation comme motif pour conclure qu'une convention d'arbitrage est "nul et vide", "inopérant", ou "incapable d'être exécuté» se trouve également dans Roy Hill Holdings Pty Ltd contre. SamsungC&T Corp [2015] WASC 458, John Holland Pty Limited contre. Brun Kellogg & Racine Pty Ltd [2015] NSWSC 451, et Zhang V. Shangaï, Laine et Jute Textile Co Ltd (2006) 201 RPF 178.
Renonciation à l'arbitrage au Royaume-Uni
ROYAUME-UNI. les tribunaux ont adopté une approche différente pour la même question. Certains tribunaux anglais ont jugé qu'une convention d'arbitrage, comme tout autre contrat, peut être répudiée par une partie engagée dans un litige. Si la répudiation est acceptée, la convention d'arbitrage devient inopérante. Dans Downing contre. Établissement Al Tameer, la Cour d'appel anglaise a résolu une demande de renonciation en se référant à une analyse de répudiation de contrat.[16] La Cour d'appel a affirmé qu'une convention d'arbitrage peut être répudiée comme tout autre contrat lorsque la répudiation est acceptée, et cela, dans ce cas, le demandeur avait accepté la répudiation du défendeur lors de l'engagement de la procédure judiciaire.
Une autre base théorique pour déterminer qu'il y a eu renonciation à l'arbitrage est contractuelle. La question qui se pose est: les parties peuvent-elles, en plaidant, être considéré comme ayant contracté pour modifier ou annuler la clause ou l'accord d'arbitrage? Cette analyse a été effectuée dans le cas anglais le Elisabeth H., lorsqu'une demande de renonciation a été faite un an et demi après le début du litige.[17] Le tribunal a estimé que les parties avaient, par leur conduite, convenu d'accepter la compétence du tribunal et de modifier la clause compromissoire.[18]
Renonciation à l'arbitrage à Singapour
La renonciation au droit d'arbitrage est également reconnue par les tribunaux de Singapour. Dans Aero-Gate Pte Ltd contre. Engen Marine Engineering Pte Ltd, le tribunal a qualifié la renonciation de « abandon volontaire ou intentionnel d'un droit connu, revendication ou privilège" Et un "choix éclairé manifesté par une conduite sans équivoque".[19]
Dans BMO contre. BMP, la Haute Cour a jugé que la renonciation par élection exige «un choix entre deux droits concurrents incompatibles".[20] La Haute Cour citée à la principale autorité sur la renonciation par élection, Huile moteur Hellas (Corinthe) Raffineries SA contre. Corporation maritime de l'Inde, dans lequel le tribunal a jugé:[21] "C'est un lieu commun que l'expression "renonciation" est celle qui peut, en droit, porter des significations différentes. En particulier, il peut faire référence à une abstention d'exercer un droit ou à un abandon d'un droit. Il s'agit ici de renonciation au sens d'abandon d'un droit qui naît du fait qu'une partie fait un choix. L'élection elle-même est un concept qui peut être pertinent à plus d'un titre [sic] un contexte.» Le passage ci-dessus a été cité avec approbation par la Cour d'appel dans Chai Cher Watt (négociant sous le nom de Chuang Aik Engineering Works) v. SDL Technologies Pte Ltd et un autre appel [2012] 1 SLR 152.
Conclusion
La renonciation au droit d'arbitrage signifie une décision consciente de renoncer aux avantages de l'arbitrage en faveur d'un litige. Les parties doivent comprendre les implications de la renonciation à ce droit et examiner attentivement leurs options avant de décider de la méthode la plus appropriée pour résoudre leurs différends. Que ce soit par des dispositions contractuelles, comportement pendant la procédure, ou un comportement cohérent, la renonciation au droit d'arbitrage est un choix important qui peut avoir des conséquences sur la clause compromissoire d'un contrat et, Donc, doit être abordé avec prudence.
[1] Wilken, K. Ghaly, La loi de la renonciation, Modification et préclusion (OUP, 2012), pour. 3.14.
[2] P. Gilles, UNE. Dahdal, Renonciation au droit d'arbitrage par recours à un litige, dans le contexte de l'arbitrage commercial international, 73(4) Arbitrage: Le Journal International de l'Arbitrage, Médiation et gestion des litiges, p. 362.
[3] P. Gilles, UNE. Dahdal, Renonciation au droit d'arbitrage par recours à un litige, dans le contexte de l'arbitrage commercial international, 73(4) Arbitrage: Le Journal International de l'Arbitrage, Médiation et gestion des litiges, p. 363.
[4] Gary Né, Arbitrage commercial international (3e éd., 2021), Chapitre 5, pp. 902-903.
[5] M. Prylès, Chapitre 3: Quand une convention d'arbitrage est-elle levée? (Troisième conférence Kaplan, 9 décembre 2009)(2018), pour. 3.04.
[6] Ivax Corp contre. B Braun d'Amérique Inc., 286 F.3d 1309 [2002].
[7] Morgan v. Danse du soleil, Inc., 142 S. CT. 1708, 1711 [2022].
[8] 9 USC. § 2; Doyen Witter Reynolds, Inc. v. Byrd, 470 États-Unis. 213 [1985] à [217]-[218].
[9] Morgan v. Danse du soleil, Inc., 142 S. CT. 1713 [2022].
[10] Morgan v. Danse du soleil, Inc., 142 S. CT. 1713 [2022].
[11] Morgan v. Danse du soleil, Inc., 142 S. CT. 1713 [2022].
[12] Roy Hill Holdings Pty Ltd contre. SamsungC&T Corp WASC 458 [2015]; AED Oil Limited contre. Macareux FPSO Limited CSV 534 [2009]; Commandant Marine Corp contre. Pan Australie Shipping Pty Ltd PCAFC 192 [2006]; Zhang V. Shangaï, Laine et Jute Textile Co Ltd 201 RPF 178 [2006]; ACD Tridon inc.. v. Tridon Australie Pty Ltd NSW SC 896 [2002]; Eisenwerk Hensel Bayreuth GmbH contre. Granits australiens Ltd Qd R 461 [2001].
[13] Commandant Marine Corp contre. Pan Australie Shipping Pty Ltd [2006] F.C.A.F.C. 53.
[14] (1) Le tribunal saisi d'une action dans une affaire faisant l'objet d'une convention d'arbitrage doit, si une partie le demande au plus tard lors du dépôt de sa première déclaration sur le fond du différend, renvoyer les parties à l'arbitrage à moins qu'il ne constate que l'accord est nul et non avenu, inopérant ou incapable d'être exécuté.
[15] La Donna Pty Ltd contre. Wolford SA [2005] CSV 359 à [30].
[16] Downing contre. Établissement Al Tameer [2002] EWCA Civ 721.
[17] le Elisabeth H. [1962] 1 Représentant du Lloyd's. 172.
[18] le Elisabeth H. [1962] 1 Représentant du Lloyd's. 172.
[19] Aero-Gate Pte Ltd contre Engen Marine Engineering Pte Ltd [2013] SGHC 148 à [39].
[20] BMO contre. BMP [2017] SGHC 127 à [69].
[21] Huile moteur Hellas (Corinthe) Refineries SA contre Shipping Corporation of India, [1990] 1 Représentant du Lloyd's. 391 à [397]-[398].