Existem várias leis diferentes que são aplicáveis a uma arbitragem internacional. Essas leis incluem a lei que rege a arbitragem (Seção a), a lei aplicável ao mérito da disputa (Seção B), a lei aplicável à convenção de arbitragem (Seção C), a lei que rege a capacidade das partes de arbitrar (Seção D) e a lei(s) no lugar(s) da execução de uma sentença arbitral (Seção E). Na arbitragem internacional, é possível que cada uma dessas leis seja de um Estado diferente.
UMA) A Lei que rege a arbitragem ("a decisão lei")
o a decisão lei (também chamado de “direito processual” da arbitragem, a “lei curial” ou o “lei de arbitragem“) é um corpo de regras nacionais que define a estrutura geral para a condução de uma arbitragem internacional. Isso é quase sempre a lei da sede da arbitragem.
o a decisão lei regula assuntos importantes, incluindo o procedimento de anulação de sentenças arbitrais, a atribuição de competência para decidir questões jurisdicionais entre cortes nacionais e tribunais arbitrais, assistência judicial em relação à constituição do tribunal arbitral, os motivos para contestar árbitros, assistência judicial para ordenar a obtenção de provas, revisão judicial interlocutória (se permitido) de decisões processuais do tribunal arbitral, A disponibilidade de medidas provisórias de proteção, bem como a extensão dos poderes dos árbitros, entre outros.
o a decisão lei normalmente não especifica em detalhes como uma arbitragem deve ser conduzida, Contudo. O procedimento arbitral detalhado é determinado principalmente pelas regras institucionais aplicáveis (p. ex., 2021 Regras da ICC) ou para regras (p. ex., a 2013 Regras de Arbitragem da UNCITRAL), as ordens processuais do tribunal e a própria convenção de arbitragem.
Cada país tem seu próprio a decisão lei, que faz parte de seu direito interno e pode ser encontrada incorporada em seu Código de Processo Civil, conforme o caso, por exemplo, na França (Lei de Arbitragem Francesa) e Alemanha (Lei alemã de arbitragem), ou como uma peça "autônoma" de legislação, como é o 1996 Lei de Arbitragem Inglesa (Vejo também nosso comentário sobre o 1996 Lei de Arbitragem Inglesa aqui). Um abrangente uma lista da maioria das leis de arbitragem nacionais pode ser encontrada aqui.
84 Estados e um total de 117 jurisdições basearam suas a decisão lei no 1985 Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional e os seus 2006 versão revisada (Vejo Status da Lei Modelo UNCITRAL aqui). Isso resultou em um nível bem-vindo de uniformidade entre os vários a decisão lei, que aumenta a segurança jurídica e incentiva o uso de arbitragem internacional por partes comerciais para a resolução de seus litígios.
B) A lei aplicável ao mérito da disputa ("a lei do contrato")
o a lei do contrato, ou lei aplicável do contrato, é a lei substantiva que se aplica ao mérito da disputa das partes. o a lei do contrato governa a existência, validade e interpretação do contrato principal. Também rege quaisquer reivindicações não contratuais (p. ex., reivindicações de responsabilidade civil), que pode ser levado a um tribunal arbitral, dependendo do escopo da convenção de arbitragem.
As partes na arbitragem internacional geralmente têm liberdade considerável para escolher a lei que desejam reger seu contrato. Essa lei não precisa ser necessariamente a lei oficial de um Estado. As partes podem autorizar os árbitros a levar em consideração as regras da lei, como usos comerciais, a 2016 Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais, a lex mercatoria ou lei Sharia, entre outros. É até possível para os árbitros, se expressamente autorizado a fazê-lo, para decidir um caso “, Bem como o bem da”Ou como“compositor amigável", isto é, com o senso natural de justiça, sem a necessidade de consultar quaisquer normas legais (Vejo, p.., Artigo 28(3) do 2006 Lei Modelo UNCITRAL). Também não é incomum que tribunais arbitrais decidam sobre uma disputa com, no máximo, uma referência passageira à lei, quando tal disputa depende em grande parte de questões de fato (por exemplo, em arbitragens internacionais de construção ou procedimentos do conselho de disputa de construção.)
É essencial para as partes em contratos com um elemento internacional incluir uma lei aplicável para aumentar a previsibilidade e evitar o custo e o tempo desperdiçado em discutir sobre a lei aplicável, se surgir uma disputa.
Na ausência de uma cláusula de lei aplicável, árbitros (e tribunais) será chamado para determinar a lei mais adequada a ser aplicada, que normalmente será a lei com a qual a disputa tem a conexão mais próxima (Vejo também uma discussão sobre o relevância dos Regulamentos Roma I e Roma II para determinar a lei aplicável ao mérito de uma arbitragem internacional).
Notavelmente, muitos a decisão lei, bem como as regras institucionais aplicáveis, capacitar árbitros, ao determinar o a lei do contrato, para aplicar diretamente a lei (ou regras de direito) eles consideram apropriado (a chamada abordagem direta). Isso está previsto, por exemplo, em Artigo 1511 do Código de Processo Civil francês (Vejo também uma breve discussão aqui, questão 6), Artigo 21(1) do 2017 Regras da ICC, bem como artigo 22(3) do 2020 Regras da LCIA. Isso também significa que, ao contrário dos juízes nacionais, os árbitros geralmente não são obrigados a seguir o caminho convencional de conflito de leis (a chamada abordagem indireta), Apesar de, na prática, eles podem ser guiados por regras de conflito de leis amplamente aceitas.
Também vale a pena mencionar a este respeito que os termos Os tribunais (isto é, a lei do tribunal onde o processo é iniciado) e a causa da lei (isto é, uma lei estrangeira escolhida para ser aplicada pelo tribunal do fórum), que são amplamente utilizados em conflitos de leis, não são facilmente transponíveis para o contexto de arbitragem internacional. Isso é porque, ao contrário dos juízes, árbitros não são órgãos de qualquer foro jurídico, o que significa que falta-lhes uma adequada Os tribunais, embora qualquer lei seja igualmente "estrangeiro" para eles.
C) A lei aplicável ao próprio acordo de arbitragem
Na prática, as partes geralmente não especificam a lei aplicável à convenção de arbitragem. Esta lei rege a existência, validade e interpretação da própria convenção de arbitragem (Vejo também nosso recomendações para a redação de uma cláusula compromissória em 2021).
Quando a sede da arbitragem está em uma jurisdição diferente da lei que rege o contrato, uma falha em especificar a lei aplicável à convenção de arbitragem pode levar a resultados inconsistentes perante os tribunais nacionais. Por exemplo, em Kabab-Ji SAL (Líbano) x Kout Food Group (Kuwait)([2020] EWCA Civil 6), a corte inglesa (aplicando a lei inglesa como a lei que rege a convenção de arbitragem) constatou que uma parte não havia se tornado parte adicional de uma convenção de arbitragem e recusou o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral, considerando que um tribunal francês decidiu sobre a mesma questão jurídica em Kabab-Ji SAL (Líbano) x Kout Food Group (Kuwait) (CA Paris, 23 Junho 2020, n ° 17/22943) recusou-se a anular a sentença após aplicar a lei francesa à convenção de arbitragem.
Esta questão surge porque é quase indiscutível hoje que a cláusula compromissória é um acordo separado do contrato principal em que está contida (o assim chamado princípio da autonomia ou separabilidade da cláusula compromissória). Isso significa que, na ausência de escolha das partes, a lei aplicável à convenção de arbitragem não precisa ser necessariamente a lei que rege o contrato principal, no entanto, essa lei é uma opção geralmente considerada, junto com a lei do assento.
o 1958 Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (a "Convenção de Nova York") favorece a lei do assento como opção padrão, ausência de festas’ escolha expressa ou implícita, conforme previsto em seu Artigo V(1)(uma), que prevê que a arbitragem “acordo [precisa ser] válido nos termos da lei a que as partes o sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação, de acordo com a lei do país em que o prêmio foi concedido", isto é, sob a lei do assento. Esta opção padrão também foi adotada por muitas regras institucionais, por exemplo, a 2020 Regras da LCIA, que fornecem no artigo 16(4) aquele "a lei aplicável à Convenção de Arbitragem e à arbitragem será a lei aplicável na sede da arbitragem" (Vejo também nosso comentário sobre o as principais mudanças introduzidas pelo 2020 Regras LCIA aqui).
D) A Lei Aplicável à Capacidade de Arbitragem das Partes
o Convenção de Nova York novamente fornece orientação a esse respeito no Artigo V(1)(uma), que estabelece como fundamento para a recusa do reconhecimento de uma sentença o caso em que “partes para o [arbitragem] acordo […] estavam, nos termos da lei aplicável a eles, sob alguma incapacidade". Em termos de pessoas jurídicas, quais são as partes geralmente envolvidas em arbitragens comerciais internacionais, "a lei aplicável a eles”É normalmente a lei do Estado de sua constituição.
E) A lei do local de execução de uma sentença ("a lei de execução")
Debaixo de Convenção de Nova York, que hoje conta 166 Partidos estaduais, a o mais recente sendo Serra Leoa, uma sentença arbitral que se enquadre em seu escopo pode ser executada em quase qualquer jurisdição onde a parte perdedora possui ativos. A Convenção de Nova York estabelece apenas a estrutura geral para aplicação, em outros termos, os padrões mínimos que precisam ser atendidos, Contudo.
Deve-se ter em mente a esse respeito que, como uma regra geral, reconhecimento e execução de uma sentença, por um lado, e execução real contra os ativos do devedor, por outro lado, são dois processos distintos e consecutivos. O primeiro é regido pela Convenção de Nova York em conjunto com a lei processual nacional do país em que o reconhecimento é solicitado, enquanto o último é regido exclusivamente pela lei nacional do país onde a execução contra os bens do devedor da recompensa é perseguida.
Isso significa que os credores da concessão devem ter em mente que as regras de execução e procedimentos judiciais domésticos também serão aplicáveis, no Estado onde irão tentar executar uma sentença arbitral e realmente apreender os bens da parte responsável. Embora isso possa parecer complexo, isso é vantajoso em comparação com o litígio, onde uma decisão judicial pode não ser executável em uma jurisdição estrangeira.
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Em suma, existem várias leis diferentes que podem ter relação com uma arbitragem internacional. Para evitar conflitos desnecessários, é aconselhável que as partes façam uma escolha explícita e clara da sede da arbitragem, a lei que regerá o procedimento de arbitragem ("a decisão lei"), a lei que rege o mérito de uma disputa ("a lei do contrato"), e idealmente a lei que rege a convenção de arbitragem em si, quando o a decisão lei e a lei do contrato são diferentes.