Значну роль в інвестиційних арбітражних спорах відіграє звичаєве міжнародне право. Сторони часто спираються на звичаєве міжнародне право як на вторинне джерело права за двостороннім інвестиційним договором (БІТ) або державний контракт. У деяких випадках, арбітражні суди визнали більш помітну роль звичаєвого права, тобто, як самостійне джерело міжнародного права. Роблячи це, арбітражні суди, безсумнівно, допомогли у розвитку та кристалізації міжнародного звичаєвого права.
Нижче, ми досліджуємо формування міжнародного звичаєвого права в рамках ст Статут Міжнародного Суду (Міжнародний Суд), щоб потім проаналізувати його роль в інвестиційному арбітражі.
Становлення звичаєвого міжнародного права
Стаття 38 Статуту Міжнародного Суду ЄС вважається авторитетним формулюванням формального «джерела міжнародного права", де міжнародне звичаєве право визначається як «докази загальної практики, прийнятої як закон". Стаття 38(1) Статуту Міжнародного Суду ЄС джерела міжнародного права визначаються таким чином:
Таким чином, звичаєве міжнародне право формується з часом на основі (я) послідовна практика представників держав, які (ii) вважають, що вони зобов'язані такою практикою (юридичний висновок).[1]
Практика штатів
У часто цитованих Корпуси континентального шельфу Північного моря, в якому проаналізував Міжнародний суд юстиції 15 випадки, пов’язані з розмежуванням кордонів, Практика держав розглядалася як об’єктивний критерій, який повинен бути:[2]
- загальновизнаний,
- обширний і однорідний,
- певної тривалості.
Цікаво, щодо тривалості, Міжнародний Суд не встановив жодного фіксованого строку. Швидше, він зазначив, що «проходження лише короткого періоду часу необов’язково, або сам по собі, перешкода для формування нової норми міжнародного звичаєвого права".[3]
Юридичний висновок
Юридичний висновок розуміється як «суб'єктивний” елемент звичаю за міжнародним правом.[4] У цьому відношенні, Держави повинні бути переконані, що така практика є обов'язковою або дозволеною відповідно до міжнародного права.[5] Як пояснив ICJ в Військова та воєнізована діяльність у Нікарагуа та проти неї, юридичний висновок залежить від переконання, що практика є необхідною:[6]
[Ж]або нове звичайне правило, яке має бути сформовано, не тільки відповідні дії повинні «відповідати усталеній практиці», але вони повинні супроводжуватися думка про право чи необхідність. Або держави, які вживають такі дії, або інші держави, які можуть на це відреагувати, повинні були поводитися так, що їхня поведінка є «свідченням переконання, що ця практика є обов’язковою через існування норми права, яка цього вимагає».. Необхідність такої віри. тобто, наявність суб'єктивного елемента, мається на увазі в самому понятті думка про право чи необхідність. (I.C.J. Звіти 1969, с. 44, для. 77.)
Звичайне міжнародне право в інвестиційному арбітражі
У той час як звичаєве міжнародне право зазвичай посилається як вторинна норма в інвестиційному арбітражі, деякі трибунали розглядали його як самостійне джерело позову.
Cambodia Power Company v. Камбоджа та Electricité du Cambodge
В Cambodia Power Company v. Камбоджа, що випливають із різних угод про купівлю електроенергії, регулюється англійським законодавством і укладається з державними установами в Камбоджі, інвестор пред'явив позови про імовірне порушення відповідачами угод та порушення «принципи міжнародного права".[7]
При цьому інвестор не уточнив, на яких порушеннях він мав намір обґрунтувати свою вимогу, арбітражний суд визнав, що інвестор вказав на порушення звичаєвого міжнародного права, включаючи можливий позов про експропріацію.[8]
Незважаючи на заперечення Камбоджі, суд підтвердив юрисдикцію щодо позову інвестора відповідно до міжнародного звичаєвого права на наступній підставі:[9]
- Звичайне міжнародне право застосовувалося до спору незалежно від будь-якого вибору права.
- Конкретизація застосовного національного законодавства не виключає будь-якого звернення до міжнародного права.
Щодо цього, трибунал також зазначив, що «прямий вибір англійського права сам по собі має наслідком у тому числі (а не витіснення) принаймні звід міжнародного звичаєвого права, починаючи з міжнародного звичаєвого права (тобто. загальна практика держав, якій вони дотримуються з почуття юридичного обов'язку) є частиною загального права завдяки усталеній доктрині інкорпорації."[10]
На закінчення, суд зазначив, що звичаєве міжнародне право неминуче має значення в контексті інвестиційних арбітражних спорів, оскільки «звід норм, що встановлюють мінімальні стандарти захисту":[11]
Emmis International Holding, Б.В., Emmis Radio Operating, Б.В., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Республіка Угорщина
В Emmis v. Угорщина, випливають із угод Угорщини, укладених зі Швейцарією та Нідерландами, позивачі подали позов про експропріацію на підставі міжнародного звичаєвого права.[12]
Угорщина заперечила проти позову відповідно до Правил 41(5) Арбітражного регламенту ICSID на підставі того, що це «без правових підстав", стверджуючи, що він не давав згоди "до арбітражу позовів, що випливають із самостійних зобов'язань за звичаєвим міжнародним правом".[13]
The Емміс Трибунал наголосив на масштабі згоди сторін, а не застосовне право до спору.[14] Таким чином, Трибунал вважав, що положення про вирішення спору в Нідерландах BIT (Стаття 10) було достатньо широким, щоб включати позов про експропріацію відповідно до міжнародного звичаєвого права, у той час як Швейцарський BIT не дозволяв самостійного позову на основі звичаєвого міжнародного права:[15]
Стаття 10 Швейцарії BIT є, за його умовами, обмежено за відсутності іншої згоди, до '[а] спір щодо ст 6 цієї Угоди». Стаття 6 містить положення Договору щодо експропріації. Таким чином, цей документ про згоду є недостатньо широким, щоб охопити окрему претензію про порушення норм звичаєвого міжнародного права щодо експропріації […].
Однак, Стаття 10 нідерландського BIT, на що Позивачі конкретно посилалися у своїх нещодавніх заявах, зазвичай відноситься до «[а]будь-який спір між будь-якою Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони щодо експропріації або націоналізації інвестиції». 10 прямо не пов'язаний зі ст 4(1), який встановлює стандарт договору щодо експропріації. Справді, Стаття 4(1) взагалі не використовує вираз «експропріація чи націоналізація».. Натомість, він функціонально відноситься до «заходів, що позбавляють»., прямо чи опосередковано, інвестори іншої Договірної Сторони їхніх інвестицій». У цей момент, Трибунал не вирішує, чи є згода на арбітраж «[а]будь-який спір … щодо експропріації або націоналізації інвестиції» у ст 10 Нідерландського BIT обов'язково обмежується спорами, заснованими на ст 4(1). Експропріація та націоналізація – це терміни, які також можуть належним чином посилатися на стандарти міжнародного звичаєвого права, де такі концепції широко розглядалися та застосовувалися.
Ці рішення свідчать про те, що позови, засновані на міжнародному звичаєвому праві, можуть підпадати під юрисдикцію арбітражного суду інвестора та держави.. Ключовим питанням для трибуналів, здається, є сфера згоди сторін на арбітраж, які можуть міститися в BIT, договір, або національний акт.[16] З іншої сторони, якщо зрозуміло, що згода сторін виключала претензії відповідно до міжнародного звичаєвого права, тоді можна стверджувати, що сторони не можуть покладатися на міжнародне звичаєве право як на самостійне джерело.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Як і рішення міжнародних судів, Арбітражні рішення не є свідченням практики держав формувати норму звичаю відповідно до міжнародного права.[18] Однак, арбітражні рішення можуть відігравати важливу роль у розвитку міжнародного звичаєвого права, особливо коли арбітри підтверджують і уточнюють зміст таких правил.[19] Відповідно, остаточний аналіз того, чи є практика держав і юридичний висновок існування покладається на арбітражний суд:[20]
[Нагорода] може визнати існування нового звичаєвого права і в цьому обмеженому сенсі його, безсумнівно, можна розглядати як завершальний етап розвитку, але, сам по собі, воно не може створити його.
На додачу, як пояснив проф. Дурниця, остаточне рішення щодо норми звичаю може вплинути не тільки на арбітражні суди, які можуть застосовувати ті самі міркування в майбутніх рішеннях, а також поведінку держав у відповідь на висновок трибуналу.[21]
В підсумку, хоча арбітражні рішення не створюють норм міжнародного права, арбітри можуть відігравати важливу роль у визнанні цих правил і впливати на подальшу практику держав.
[1] П. Дурниця, Чи став стандарт справедливого та справедливого поводження нормою звичаєвого міжнародного права?, 8(1) Журнал міжнародного врегулювання спорів, с. 157.
[2] Корпуси континентального шельфу Північного моря (Федеративна Республіка Німеччина/Данія; Федеративна Республіка Німеччина/Нідерланди), Суд, I.C.J. Звіти 1969, с. 3, ¶ 74.
[3] Там само.
[4] Подивитися, напр., А. раджпут, "Розділ 6: Свобода регулювання як звичаєве міжнародне право» в Свобода регулювання та непряма експропріація в інвестиційному арбітражі, (2018) с. 122.
[5] Подивитися Е. Сербенко, Взаємозв'язок між звичаєвими та звичайними правилами в міжнародному праві, 2011(13) Румунський журнал міжнародного права, с. 89.
[6] Військова та воєнізована діяльність у Нікарагуа та проти неї (Нікарагуа v. Сполучені Штати Америки), Заслуги, Судження, I.C.J. Звіти 1986, с. 14, ¶ 207 (акцент додано).
[7] Cambodia Power Company v. Королівство Камбоджа і Електрика дю Камбодж, Справа ICSID №. ARB/09/18, Рішення про юрисдикцію, 22 Березень 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Ідентифікатор., ¶ 329.
[9] Ідентифікатор., ¶¶ 330-332.
[10] Ідентифікатор., ¶ 333.
[11] Ідентифікатор., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, Б.В., Emmis Radio Operating, Б.В., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Республіка Угорщина, Справа ICSID №. ARB/12/2, Рішення про заперечення відповідача відповідно до арбітражного правила ICSID 41(5), 11 Березень 2013, ¶ 15.
[13] Ідентифікатор., ¶ 58.
[14] Ідентифікатор., ¶ 77.
[15] Ідентифікатор., ¶¶ 81-82 (акценти додані).
[16] К. Парлет, Позови відповідно до міжнародного звичаєвого права в арбітражі ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., с. 454.
[17] Там само.
[18] П. Дурниця, Роль та значення нагород у формуванні, Ідентифікація та еволюція звичаєвих правил у міжнародному інвестиційному праві, 33(3) Дж. міжнародного. Арб., с. 287.
[19] Там само.
[20] Ідентифікатор., с. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Ідентифікатор., с. 278.